II SA/Lu 660/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska (sprawozdawca) Protokolant Specjalista Beata Basak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi E. S. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz E. S. kwotę [...]( [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r., znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania R. Z. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. - zwanej dalej jako k.p.a.), w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 - zwanej dalej jako "Pr. bud."): 1) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] r., znak: [...], nakazującą E. S. i K. S. wykonanie (w terminie do dnia 30 grudnia 2017r.), odpowiednich zmian i przeróbek w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami obiektu wiaty o wymiarach 6,00 m x 6,20 m z dachem dwuspadowym, zlokalizowanego przy granicy z działkami nr [...] i nr [...] w m. Z. gm. M., pomiędzy istniejącym budynkiem mieszkalnym i budynkiem stodoły poprzez montaż rynny i rur spustowych w ww. obiekcie wiaty w celu odprowadzenia wód opadowych z połaci dachowej od strony działki nr [...] w m. Z. - na odległość min. 1,50 m od granicy działki nr [...] i [...] w m. Z., na tereny własne tj. działkę nr [...] w m. Z.) i 2) na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z 1974r. ze zm.), dalej jako "Pr. bud. z 1974 r." w związku z art. 103 ust. 2 Pr. bud. oraz art. 104 k.p.a. nakazał E. S. i Z. S., której przedstawicielem ustawowym jest E. S. (gdyż K. S. zmarł w trakcie postępowania, a spadek odziedziczyła po nim żona i córka), dokonanie rozbiórki obiektu budowlanego pełniącego funkcję wiaty, usytuowanego na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...], położonej w miejscowości Z.. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Właściciel działki nr [...] - R. Z. zwrócił się w dniu 28 lipca 2015 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. o podjęcie czynności w sprawie części zabudowy gospodarczej, przyległej do budynku mieszkalnego na działce nr [...] należącej do K. i E. S.. W związku z tym organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie, w toku którego dokonał kilkakrotnych oględzin spornej działki (14 października 2016 r., 18 stycznia 2017 r., 17 sierpnia 2017 r.) stwierdzając, że znajduje się na niej m.in. stodoła i budynek mieszkalny, a pomiędzy nimi otwarta wiata o wymiarach 6 m x 6,2 m, której jedna ściana usytuowana jest w granicy z działką R. Z.. Wiata posiada dach dwuspadowy pokryty eternitem ze spadkiem jednej połaci w kierunku własnej działki, zaś drugiej w kierunku działki nr ewid. [...], bez orynnowania. Ściana usytuowana w granicy z działką nr [...] jest wykonana z materiałów niepalnych. To właśnie budowę tej wiaty zakwestionował R. Z., zarzucając, że jej ściana jest zniszczona, a fragmenty eternitu z dachu spadają na jego działkę, stanowiąc zagrożenie. Ustalono również, że wzdłuż granicy z działką R. Z., przy ścianie stodoły znajduje się – również na działce nr ewid.[...] - druga wiata o wymiarach 1,5 m x 8 m. Rozpatrując sprawę organy obu instancji wydały kilka decyzji: Decyzją z dnia [...]. organ I instancji nakazał rozbiórkę wiaty 1,5 m x 8 m, a także przebudowę dachu drugiej wiaty o wymiarach 6 m x, 6,2 m i doprowadzenie jej ściany do parametrów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, jednak decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił tę decyzję. Następnie decyzją z dnia [...] r. organ I instancji nakazał przebudowę dachu wiaty o wymiarach 6 m x, 6,2 m i doprowadzenie jej ściany do parametrów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, jednak i tę decyzję uchylił organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r. Kolejną decyzją z dnia [...] r. organ I instancji nakazał rozbiórkę wiaty o wymiarach 1,5 m x 8 m, a decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy stwierdził jej nieważność. W związku z tym, dalsze postępowanie dotyczyło wyłącznie wiaty o wymiarach 6 m x 6,2 m. Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. organ I instancji nakazał dokonanie wymienionych zmian i przeróbek tej wiaty, jednak zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił tę decyzję nakazując jej rozbiórkę. Istotą sporu było to, kiedy powstała wiata, gdyż od tego zależy ocena legalności jej budowy. Inwestor nie posiadał bowiem pozwolenia na budowę, które choć nie jest wymagane na realizację takiej wiaty na podstawie aktualnie obowiązującego Pr. bud. z 1994 r., to jednak było wymagane na podstawie Pr. bud. z 1974 r. Inwestorzy, jak i świadkowie zgodnie oświadczali w toku postępowania, że budowa miała miejsce w 1985 r., jednak podczas oględzin przeprowadzanych już w 2015 r. stwierdzono (co potwierdza dodatkowo dokumentacja fotograficzna), że sporna wiata nie ma części pokrycia dachowego, co sugerowało, że jej budowa jeszcze nie została zakończona. Poza tym, z map geodezyjnych sporządzonych podczas inwentaryzacji modernizacji ewidencji gruntów wynikało, że jeszcze po 2000r. wiaty nie było, a z tych, na które była naniesiona już w okresie późniejszym wynikały jej różne wymiary, co sugerowało, że najpierw była mniejsza, a następnie została rozbudowana. W związku z tymi wątpliwościami, organ I instancji zażądał więc od Głównego Geodety Kraju ortofotomap, w tym z najstarszej z 1997 r. i z 2003 r., z których wynikało, że wiata w tych latach już istniała dokładnie w tym miejscu, co obecnie. Odnosząc się do map geodezyjnych organ I instancji uznał, że zawierają one błędy, dlatego nie uznał ich za wiarygodne. Ostatecznie, na podstawie oświadczeń świadków i przedstawionych ortofotomap ustalił, że sporna wiata została wybudowana w 1985 r., a więc w okresie obowiązywania Pr. bud. z 1974 r. Stwierdził jednocześnie, że wiata od początku istniała w takich, jak obecnie rozmiarach, natomiast gdy chodzi o brakującą część dachu, co zostało stwierdzone podczas oględzin, organ I instancji ustalił, że związane to było z prowadzonymi na podstawie pozwolenia na budowę robotami dotyczącymi docieplenia budynku mieszkalnego. Pas eternitu na dachu spornej wiaty został bowiem czasowo zdemontowany w celu zapewnienia dostępu do budynku mieszkalnego. Zdjęcie tego dachu nie było natomiast związane z przebudową spornej wiaty. W związku z tym, organ I instancji oceniał legalność jej budowy zgodnie z art. 103 Pr. bud. z 1994 r. tj. na podstawie art. 37 i 40 Pr. bud. z 1974r. Stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 37, które uzasadniałyby rozbiórkę wiaty, tzn. nie narusza ona obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy M. uchwalonego przez Radę Gminy M. w dniu 23 grudnia 2002 r. uchwałą Nr IV/14/02 /Dz. Urz. Woj. Lub. Nr 13, poz. 787 z dnia 5 lutego 2003 r. ze zm./ (dalej jako "m.p.z.p."), (pkt 1), ani nie stanowi niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia bądź niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). W świetle § 17 pkt 7 m.p.z.p. Gminy M. dopuszczalne jest bowiem usytuowanie wiaty w granicy, gdyż działka nr ewid.[...] ma szerokość 21,50 m, a więc mniej, niż wskazana w planie szerokość działki tj. 25 m, a analiza bilansu terenu nie wskazuje nieprawidłowości odnośnie lokalizacji kolejnych obiektów. Organ I instancji stwierdził natomiast, że wiata nie spełnia warunku z § 29 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz.1422), dalej jako "rozporządzenie z 2002 r.", gdyż nie posiada orynnowania i zalewa sąsiednią działkę, dlatego wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 40 Pr. bud. z 1974 r. nakazał skarżącej oraz jej mężowi, będącymi właścicielami wiaty, wykonanie określonych robót zmierzających do jej zgodności z tym przepisem. Od decyzji tej wniósł odwołanie R. Z. zarzucając jej wydanie z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego i procedury administracyjnej. L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego – podzielając wprawdzie ustalenia faktyczne organu I instancji - uwzględnił odwołanie i zaskarżoną decyzją uchylił decyzję tego organu, orzekając jednocześnie o rozbiórce wiaty. Organ ten stwierdził, że wiata nie spełnia warunków określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17, poz. 62 ze zm.), dalej jako "rozporządzenie z 1980r." tj. § 13, który stanowił, że dopuszcza się sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynku gospodarczego ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej (ust. 1), zaś w wypadkach określonych w ust. 1 ściany budynku gospodarczego, graniczące z działką sąsiednią, nie powinny mieć okien i drzwi, a wody opadowe z dachu od strony granicy działki nie mogą być odprowadzane na teren działki sąsiedniej (ust. 2) oraz § 50 ust. 1, który stanowił, że połacie dachów, stropodachów i tarasów położonych powyżej 6 m ponad poziom terenu należy odwadniać za pomocą przewodów spustowych. Sporna wiata o ścianach i pokryciu z materiałów niepalnych i dachu dwuspadowym nie spełnia więc – zdaniem organu odwoławczego - tych wymagań w zakresie odprowadzenia wód opadowych. Organ ten stwierdził, że niezgodność z tymi przepisami mogłaby wprawdzie uzasadniać nałożenie na inwestora obowiązku dokonania określonych robót budowlanych (zmian i przeróbek), jednak nie jest to dopuszczalne z tej przyczyny, że usytuowanie wiaty sprzeczne z aktualnie obowiązującym planem miejscowym. Działka nr ewid.[...] znajduje się w dwóch obszarach aktualnego planu: "MR" – teren zabudowy zagrodowej i "RP" – teren upraw polowych, a zatem w ramach takiego przeznaczenia dopuszczalne jest sytuowanie obiektów typu wiata. Sporna wiata usytuowana jest jednak w tej części działki, która objęta jest obszarem "MR" i nie spełnia warunków § 17 pkt 7 ppkt 4 m.p.z.p., który w tym obszarze dopuszcza zabudowanie obiektami mieszkalnymi i gospodarczymi łącznie do 20% powierzchni działki. Organ odwoławczy ustalił natomiast, że powierzchnia działki nr ewid.[...] w obszarze MR, obliczona na podstawie mapy do celów projektowych wynosi [...], zaś powierzchnia zabudowana [...], co daje 21,5% powierzchni działki, a więc przekracza 20%. Wobec sprzeczności inwestycji z planem miejscowym, organ odwoławczy stwierdził, że nie jest możliwa jej legalizacja, dlatego uchylił decyzję organu I instancji i na podstawie art. 40 Pr. bud. z 1974 r. - w celu doprowadzenia zabudowy działki nr [...] do stanu zgodnego z zapisem § 17 pkt 7 ppkt 4 m.p.z.p. - nakazał rozbiórkę spornej wiaty (o powierzchni zabudowy [...]), jako obiektu budowlanego najpóźniej wybudowanego na działce nr ewid.[...] Organ stwierdził, że w ten sposób zabudowa budynkami mieszkalnymi i gospodarczymi na tej działce będzie wynosić 19, 3%. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie E. S. domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzucając: 1. naruszenie art. 40 Pr. bud. z 1974 r. polegające na tym, że organ odwoławczy nakazał rozbiórkę wiaty w celu doprowadzenia zabudowy działki nr ewid.[...] do stanu zgodnego z przepisami planu miejscowego, podczas gdy na podstawie tego przepisu organ może nakazać jedynie wykonanie odpowiednich czynności w celu doprowadzenia danego obiektu, a nie zabudowy, do stanu zgodnego z przepisami; 2. brak należytych ustaleń stanu faktycznego w zakresie zabudowy działki i jej powierzchni, gdyż mapa do celów projektowych, na podstawie której organ ustalił powierzchnię istniejącej zabudowy, nie jest wiarygodna - była bowiem aktualizowana jako niezgodna z rzeczywistym stanem; w tej sytuacji organ powinien dokonać kontroli w terenie i samodzielnie wyliczyć powierzchnię działki i jej zabudowań. Jest to okoliczność tym bardziej istotna, że stwierdzony stopień przekroczenia wymaganego wskaźnika to zaledwie 1,5 %. Dodatkowo rysunek planu miejscowego jest w dużej skali, niewyraźny i mało czytelny, co utrudnia ustalenie zasięgu obszaru MR; 3. błędną wykładnię planu miejscowego poprzez przyjęcie, że bilans terenu należy wykonać tylko dla obszaru MR (a więc tylko dla tej części działki nr ewid.[...], położonej w tym obszarze, na której znajduje się sporna wiata, a więc na części o pow. [...]), a nie do całej działki, obejmującej również część zlokalizowaną w obszarze RP, o łącznej powierzchni [...]. Skarżąca podniosła, że zgodnie z postanowieniami m.p.z.p. dla obszaru MR dopuszcza się zabudowę działki o powierzchni nie przekraczającej 20%; podobnie dla obszaru RP dopuszcza się rozbudowę i modernizację siedlisk rolniczych, czy nawet budowanie nowych budynków mieszkalnych w ramach siedliska i również w tym obszarze powierzchnia zabudowy nie powinna przekraczać 20%. Organ powinien to uwzględnić. Poza tym sporna wiata została wybudowana w latach 80-tych, a więc w okresie, kiedy plan jeszcze nie obowiązywał, dlatego nie można obecnie wymagać na podstawie tego planu bilansowania działki tylko w obszarze MR, a nie całej działki położonej na obszarach MR i RP, tym bardziej, że współczynniki tych obszarów są identyczne, a zapisy dotyczące terenów oznaczonych symbolem RP odwołują się do wskaźników obszaru MR. Wybudowany w latach 80 - tych obiekt wiaty uzupełniał funkcjonalnie całe siedlisko rolnicze, które wówczas nie było podzielone na obszary MR i RP, lecz było to jedno gospodarstwo rolne na jednej działce, a cała zabudowa służyła do celów rolniczych. Dodatkowo skarżąca podniosła, że organ I instancji odrębnymi decyzjami z dnia [...] r. i z dnia [...] r. nakazał rozbiórkę innych dwóch wiat znajdujących się na działce skarżącej, co nie zostało uwzględnione przy ustalaniu wskaźnika zabudowy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nakazująca skarżącej rozbiórkę spornej wiaty jest co najmniej przedwczesna. Nie jest kwestionowane, że wiata została zrealizowana w 1985 r., a więc w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. Przepis art. 28 tej ustawy wymagał na jej realizację pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiadał, co również jest bezsporne. Zerwanie części pokrycia dachowego w 2005 r. nie było związane z realizacją spornej wiaty, ani jej przebudową czy innymi robotami jej dotyczącymi, lecz z rozbudową sąsiedniego budynku mieszkalnego i miało charakter tymczasowy, umożliwiający wykonanie robót budowlanych z rozbudową tego budynku. Skoro więc wiata została wybudowana w okresie obowiązywania Pr. bud. z 1974r., bez wymaganego wówczas pozwolenia na budowę, to zgodnie z art. 103 Pr. bud. z 1994 r. należało rozstrzygać sprawę na podstawie przepisów poprzedniej ustawy. Przepis art. 103 Pr. bud. stanowi, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 (ust.1). Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe (ust.2). Oznacza to, że w odniesieniu do obiektów wybudowanych w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy Prawo budowlane z 1974 r., jej legalność należy oceniać zgodnie z wówczas obowiązującymi przepisami, mając na uwadze przede wszystkim art. 37 i art. 40 tej ustawy. Przepis art. 37 stanowił, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Natomiast przepis art. 40 przewidywał, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Na podstawie tych przepisów nakaz rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego wydawany był tylko wówczas, gdy zachodziły ściśle określone przesłanki, wymienione w przytoczonym art. 37. W razie, gdy przesłanki te nie występowały, organ nie mógł nakazać rozbiórki, lecz powinien rozważać nakazanie wykonania określonych zmian lub przeróbek stosownie do art. 40 - w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Prowadząc zatem postępowanie dotyczące obiektu budowlanego zrealizowanego w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1974 r. organ nadzoru budowalnego oceniając, czy nastąpiła samowola budowlana tj. czy inwestycja zgodna jest z przepisami, powinien uwzględniać przepisy tej ustawy (przepisy obowiązujące w dacie realizacji inwestycji). Jak bowiem wskazał NSA w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., II OSK 242/17 – w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, a więc bez wymaganego pozwolenia na budowę konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy jego realizacja była zgodna z pozostałymi przepisami prawa budowlanego, w tym normami techniczno-budowlanymi uprzednio obowiązującymi (...). Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę. Takie reguły postępowania legalizacyjnego prowadzonego na podstawie przepisów Prawa budowlanego wynikają z dominującej linii orzeczniczej. Przykładowo w wyrokach NSA z dnia 8 marca 2013 r., II OSK 2155/11 i z dnia 3 stycznia 2017 r., II OSK 1057/15 przyjęto stanowisko, wedle którego przewidziana w art. 37 ust. 1 i 2 Pr. bud. z 1974 r. zgodność z przepisami budowlanymi dotyczy również dotychczasowych przepisów wykonawczych. Również w kontekście art. 103 ust. 1 i 2 Pr. bud. z 1994 r. uznano za zasadne, aby przez "przepisy dotychczasowe" rozmieć zarówno przepisy ustawy Pr. bud. z 1974 r., jak też ówczesne przepisy wykonawcze (zob. wyroki WSA z: 14 października 2004 r., SA/Rz 753/03, 6 grudnia 2007 r., II SA/Gd 649/07, 10 sierpnia 2010 r., II SA/Bk 196/10; wyroki NSA z: 14 lipca 2006 r., II OSK 979/05, 8 grudnia 2011 r., II OSK 1749/10, 4 stycznia 2012 r., II OSK 1978/10, 27 lutego 2013 r., II OSK 2053/11, 14 października 2014 r., II OSK 804/13, 4 listopada 2015 r., II OSK 517/14, 13 listopada 2015 r., II OSK 531/14). W świetle powyższego organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie w sprawie obiektu budowlanego zrealizowanego na podstawie poprzednio obowiązującego Prawa budowlanego, powinien ocenić w pierwszej kolejności to, czy dany obiekt został wykonany zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi w dacie jego realizacji, w tym m.in. z rozporządzeniem z 1980r. Dopiero w razie stwierdzenia, że inwestycja nie została dokonana zgodnie z ówczesnymi przepisami, organ może rozważać zastosowanie bądź art. 37 Pr. bud. z 1974 r. (jej rozbiórkę), bądź art. 40 Pr. bud. z 1974 r. (nakazanie dokonania w niej zmian i przeróbek). Jeśli organ nie stwierdzi przeszkód do legalizacji inwestycji wskazanych z art. 37, gdyż znajduje się ona w terenie, który zgodnie z przepisami planowaniu nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) i jednocześnie nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2), organ powinien stosować przepis art. 40 Pr. bud. z 1974 r. Odnosząc się przy tym do przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 podkreślić należy, że chodzi w tym przepisie o ocenę tego, jakie jest przeznaczenie terenu objętego zrealizowaną samowolnie inwestycją w aktualnie obowiązującym planie, a nie w planie obowiązującym w okresie budowy. "Przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Pr. bud., są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy" (zob. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13). Następnie po ustaleniu przez organ, że nie występują przesłanki z art. 37 Pr. bud. z 1974 r., należy rozstrzygać sprawę na podstawie art. 40 Pr. bud. z 1974 r., w którym - jak wyżej wskazano – jest mowa o legalizacji zrealizowanych niezgodnie z prawem robót budowlanych poprzez nakazanie wykonania określonych zmian i przeróbek w celu doprowadzenia obiektu do zgodności z prawem. Wyjaśnić przy tym należy, że "przewidziane w art. 40 Pr. bud. z 1974 r. "wykonanie zmian, przeróbek i robót budowlanych, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem", może polegać na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzeniu do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymogów prawa, w szczególności przepisów techniczno-budowlanych. Tego rodzaju przeróbki mieszczą się w dyspozycji art. 40 ww. ustawy i prowadzą do zachowania obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z prawem. Natomiast rozbiórka części budynku nie zawiera się w definicji takich "przeróbek". Zatem przepis ów nie może stanowić podstawy do nakazania rozbiórki części budynku (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 kwietnia 2018r., IV SA/Po 1224/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r., VIII SA/Wa 302/18). Poza tym, stosując przepis art. 40 Pr. bud. należy odróżnić kwestię oceny legalności wykonanych robót od ich legalizacji. O ile oceny legalności należy dokonywać na podstawie wówczas obowiązujących przepisów, o tyle legalizując taką inwestycję, należy mieć na uwadze aktualnie obowiązujące przepisy. "Wymagania określone w art. 40 Pr. bud. z 1974 r. co do zasady powinny odnosić się do przepisów obowiązującego prawa, gdyż legalizacja skutków samowoli budowlanej ma przede wszystkim na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Trudno bowiem przyjąć stanowisko, nielegalnie wybudowany obiekt budowlany, lub wykonany z istotnymi odstępstwami ma być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje" (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 czerwca 2018 r., II SA/Kr 266/18). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organ nadzoru budowlanego powinien na podstawie dotychczasowych przepisów oceniać, czy sporna wiata zrealizowana na gruncie Pr. bud. z 1974 r. naruszała wówczas obowiązujące przepisy, w tym przepisy rozporządzenia z 1980r., a rozważając jej legalizację powinien uwzględniać przepisy aktualnie obowiązującego planu miejscowego i przepisów techniczno-budowlanych. Rozpatrując skargę stwierdzić należy, że wiata została wykonana samowolnie tj. bez pozwolenia na budowę i – jak słusznie wskazał organ odwoławczy - z naruszeniem przepisów rozporządzenia z 1980r. w zakresie odprowadzania wody. Zgodnie z § 13 tego rozporządzenia - dopuszcza się sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynku gospodarczego ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej (ust. 1), zaś w wypadkach określonych w ust. 1 ściany budynku gospodarczego, graniczące z działką sąsiednią, nie powinny mieć okien i drzwi, a wody opadowe z dachu od strony granicy działki nie mogą być odprowadzane na teren działki sąsiedniej (ust. 2). Zgodnie zaś z § 50 ust. 1 - połacie dachów, stropodachów i tarasów położonych powyżej 6 m ponad poziom terenu należy odwadniać za pomocą przewodów spustowych. Sporna wiata posiada wprawdzie wymagane w tym przepisie ściany i pokrycie z materiałów niepalnych, jednak ze względu na dwuspadowy dach nie spełniała warunku prawidłowego oprowadzania wody opadowej, naruszając przytoczony § 13 i § 50 rozporządzenia z 1980 r. Jej realizacja nie była więc zgodna z obowiązującymi wówczas przepisami, co uzasadniało prowadzenie postępowania na podstawie art. 37 i 40 Pr. bud. z 1974 r. Oceniając podstawową okoliczność tj. zgodność wiaty z planem miejscowym i możliwość jej legalizacji, organy orzekające w niniejszej sprawie wyraziły odmienne stanowiska. Zdaniem organu I instancji, inwestycja nie narusza przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy M., natomiast zdaniem organu odwoławczego, narusza przepisy tego planu, tj. § 17 pkt 7 ppkt 4. Zdaniem Sądu, stanowisko organu odwoławczego jest wadliwe. Przede wszystkim podkreślić należy, że przepis art. 37 Pr. bud. z 1974 r. za negatywną przesłankę legalizacji samowoli budowlanej uznawał tylko taką sytuację, gdy obiekt budowlany lub jego część znajdował się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. To wyłącznie przeznaczenie terenu objętego daną inwestycją w planie miejscowym, a nie inne warunki przewidziane w planie, decydowało o tym, czy inwestycja może być zalegalizowana. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zgodnie z przepisem § 17 pkt 7 ppkt 1 m.p.z.p. - teren oznaczony symbolem "MR", w którym usytuowana jest sporna wiata, to teren zabudowy zagrodowej o ustaleniach "adaptacja zabudowy zagrodowej". Nie ulega wątpliwości, że w ramach takiego przeznaczenia dopuszczalna jest lokalizacja wiat. Nie zachodzi więc negatywna przesłanka z art. 37 Pr. bud. uniemożliwiająca legalizację spornej wiaty. Niezależnie od tego, nieuzasadnione jest również stanowisko organu odwoławczego, że wiata narusza inny przepis m.p.z.p., tj. przepis § 17 pkt 7 ppkt 1 m.p.z.p., który stanowi, że w obszarze MR "dopuszcza się zabudowanie obiektami mieszkalnymi i gospodarczymi łącznie do 20 % powierzchni działki". Dokonując analizy tego przepisu planu stwierdzić należy, że ma on zastosowanie do nowo realizowanych obiektów, a nie obiektów istniejących już w dacie uchwalenia tego planu. Taka wykładnia wynika z naczelnej zasady niedziałania prawa wstecz. Dyspozycję tego przepisu należy więc uwzględniać przy projektowaniu nowej zabudowy, a nie w postępowaniu legalizacyjnym dotyczącym obiektów zrealizowanych przed wejściem planu w życie. Przyjęta przez organ odwoławczy interpretacja tego przepisu mogłaby prowadzić do tego, że wiele istniejących nawet kilkadziesiąt lat, w obszarze MR, obiektów zrealizowanych samowolnie, podlegałaby rozbiórce wyłącznie ze względu na niedopuszczalny obecnie poziom zagęszczenia, który nie był ustalony w dacie realizacji inwestycji. Jak natomiast wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013r., II OPS 2/13, przepisy regulujące sposób likwidacji samowoli budowlanej mają charakter restytucyjny, a nie represyjny. Celem tych przepisów jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa i doprowadzenie do stanu zgodnego z przepisami, a nie ukaranie sprawcy samowoli. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma więc na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Nie sposób bowiem przyjąć, że nielegalnie wybudowany obiekt budowlany ma być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, które już nie obwiązuje. NSA podkreślił, że w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych bez pozwolenia na budowę zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie budowy należy uwzględnić przeznaczenie terenu od daty budowy, jeżeli zakaz zabudowy wprowadzono po wielu latach. Jeżeli przez długi czas dopuszczalna była na danym terenie zabudowa i organy nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji samowolnie wybudowanych tam obiektów, to te okoliczności należy rozważyć przy podejmowaniu decyzji o rozbiórce. Wprawdzie przy stosowaniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Pr. bud. z 1994 r. podstawą orzekania powinny być przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji, lecz w niektórych sytuacjach nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. W świetle przytoczonego stanowiska NSA, stwierdzić należy, że skoro sporna wiata istnieje już prawie 30 lat, to nakaz jej rozbiórki z uwagi na to, że obecnie w planie miejscowym zmieniły się parametry gęstości zabudowań, nie dałby się pogodzić ze wskazanymi konstytucyjnymi zasadami. Poza tym należy mieć na uwadze, że przepis § 17 m.p.z.p. zmieniał się i początkowo w ogóle nie było w nim wymogu zachowania wskaźnika zabudowy (k. 53 i 55 akt II instancji). Rację ma również skarżąca, że stosując przepis § 17 pkt 7 ppkt 4 m.p.z.p. w odniesieniu do działki skarżącej, mieszczącej się w obrębie zarówno terenu oznaczonego MR, jak i RP, wskaźnik zabudowy należy liczyć w odniesieniu do całej działki nr ewid.[...], a nie tylko w stosunku do tej jej części, która objęta jest przeznaczeniem oznaczonym symbolem MR. Wynika to wprost z analizowanego przepisu, który odnosi się do "powierzchni działki", a nie jej części. Do prawidłowej wykładni tego przepisu konieczne jest zdefiniowanie pojęcia "działka". Wykładnia tego pojęcia powinna być co do zasady dokonywana na gruncie ustawy, w jakiej się ono znajduje, czyli ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz.1945), dalej jako "u.p.z.p.". Tymczasem przepis tej ustawy takiej definicji nie zawiera. Przepis art. 2 pkt 12 wskazuje jedynie definicję "działki budowlanej", stanowiąc, iż jest to nieruchomość gruntowa lub działka gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Jej analiza prowadzi do konkluzji, że pojęcia "nieruchomość gruntowa" i "działka gruntu" nie są synonimiczne, zatem nie można ich utożsamiać, skoro wymieniono je odrębnie w treści definicji. Nadto jej brzmienie wskazuje na to, że "nieruchomość gruntowa" i "działka gruntu" są zwrotami szerszymi niż "działka budowlana", która jest kwalifikowaną "nieruchomością gruntową" lub "działką gruntu", bo spełniającą określone kryteria. W praktyce pojęć tych niejednokrotnie używa się zamiennie, a w teorii formułuje wiele różnorodnych interpretacji, w zależności od charakteru konkretnej sprawy czy podstawy dokonywanej oceny prawnej. Gdy chodzi o inne regulacje, wskazać należy na definicję zawartą w przepisie art. 46 § 1 kodeksu cywilnego, a więc podstawowego aktu prawa prywatnego, wedle którego to przepisu nieruchomością są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty) (...). Kładzie on akcent na wyodrębnienie gruntu pod względem przedmiotowym oraz prawo własności, a więc aspekt podmiotowy. Również funkcjonujące w ramach przepisów dotyczących ewidencji gruntów i budynków pojęcie gruntów (przykładowo art. 20 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2005 r. Nr 240, poz. 2027 ze zm.), zasadza się na podobnych kryteriach. Wreszcie przepisy wieczystoksięgowe akcentują stan prawny nieruchomości jako całości wpisanej do danej księgi (p. art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361 ze zm.). Również Sąd Najwyższy opowiada się za odmiennym rozumieniem tych pojęć użytych w różnych aktach prawnych (tak przykładowo dla potrzeb wieczystoksięgowych, gdzie nieruchomość rozumie się jako teren stanowiący własność jednego podmiotu i wpisany do jednej księgi wieczystej - w postanowieniu z dnia 30 października 2003 r., sygn. akt IV CK 114/02, OSNC z 2004 r. nr 12, poz. 201, czy rozdzielając pojęcia nieruchomości na gruncie ustawy o gospodarce nieruchomościami od tego pojęcia właściwego dla ustawy o księgach wieczystych i hipotece dla potrzeb wykładni prawa pierwokupu - w wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt IV CSK 229/06, LEX nr 369187). W związku z tym, zdaniem Sądu, definiując pojęcie "działki" zawarte w m.p.z.p. w związku z realizacją robót budowlanych, należy dokonywać wykładni funkcjonalnej i celowościowej tego wyrażenia. W związku z tym nie można pominąć, że zwrot ten został użyty w § 17 pkt 7 m.p.z.p. regulującym prawo zabudowy w danym terenie i dotyczy nowych inwestycji. Przepis ten faktycznie wprowadza ograniczenia w zakresie wykonywania prawa własności, dlatego interpretacja "działki" nie może być dokonywana w oderwaniu od cywilistycznej definicji "nieruchomości", kładącej - jak wskazano – nacisk na aspekt podmiotowy tj. na prawo właściciela do rozporządzania wyodrębnioną częścią powierzchni ziemskiej. Prowadzi to do wniosku, że działka, o której mowa w § 17 pkt 7 m.p.z.p. to taka część powierzchni ziemskiej, którą właściciel ma prawo rozporządzać, a więc to ta powierzchnia, w odniesieniu do której przysługuje mu prawo własności. W niniejszej sprawie sporna wiata położona jest na jednej działce nr ewid.[...], stanowiącej jedną nieruchomość, objętą własnością (współwłasnością m.in. skarżącej). W świetle powyższego, wskaźnik zabudowy, wymieniony w § 17 pkt 7 ppkt 4 m.p.z.p. należy ustalać w odniesieniu do całej tej działki, a nie tylko w odniesieniu do jej części położonej w obszarze MR. Mając dodatkowo na uwadze to, że pozostała część tej działki objęta jest ustaleniami planu określonymi dla obszaru RP, dla którego również powierzchnia zabudowy wynosi max 20%, czyli tak jak dla obszaru MR, przyjęcie, że ustalanie wskaźników zabudowy na poziomie max 20% powinno odbywać się dla każdej z tych części oddzielnie, oznaczałoby w istocie traktowanie jednej nieruchomości skarżącej jako dwóch odrębnych nieruchomości, a więc niezgodnie z istniejącym stanem prawnym. Rację ma również skarżąca, że ustalając wskaźnik istniejącej na jej działce zabudowy, organ pominął, że odrębnymi decyzjami nakazał rozbiórkę dwóch innych wiat, co mogłoby mieć wpływ na wynik obliczeń. W konsekwencji stwierdzić należy, że organ odwoławczy wadliwie ocenił, że inwestycja jest niezgodna z przepisami aktualnie obowiązującego m.p.z.p., a w konsekwencji bezzasadnie orzekł nakaz rozbiórki. Zaskarżona decyzja jest wadliwa także z tego powodu, że - jak wyżej wskazano – została wydana na podstawie art. 40 Pr. bud. z 1974 r., którego celem jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem poprzez nakazanie określonych zmian i przeróbek, natomiast na podstawie tego przepisu nie jest dopuszczalne orzekanie o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze, że bezspornie wiata narusza przepisy rozporządzenia w zakresie odprowadzania wody opadowej (§ 13 i § 50 rozporządzenia z 1980r.) organ powinien zatem orzec na podstawie art. 40 Pr. bud., nakazując obecnym właścicielom spornej wiaty wykonanie określonych robót budowlanych. W świetle przytoczonych przepisów i stanowiska orzecznictwa, skoro dokonując legalizacji samowolnej budowy realizowanej na gruncie przepisów Pr. bud. z 1974 r. organ w zakresie stwierdzonych niezgodności z wówczas obowiązującym prawem, określając obecnie zakres robót budowlanych w celu doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem uwzględnia wymagania aktualnie obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych, to organ w niniejszej sprawie powinien rozważyć nakazanie wykonania takich zmian lub przeróbek (art. 40 Pr. bud.), które będą zgodne z przepisami rozporządzenia z 2002 r. w tym zakresie, w jakim wiata była niezgodna w dacie jej realizacji tj. w zakresie wód opadowych. Kwestię tę reguluje natomiast § 29 rozporządzenia z 2002 r., który przewiduje, że dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. W związku z tym zaskarżona decyzja podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1303); o kosztach orzeczono na podstawie art. 200 cyt. ustawy. Rozpatrując sprawę ponownie organ odwoławczy rozpatrzy odwołanie z uwzględnieniem powyższych rozważań.