II SA/Lu 931/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maciej Kierek, Sędziowie Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz, Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak (sprawozdawca), Protokolant Referent Joanna Janiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2005 r. sprawy ze skargi Wójta Gminy na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budowli oddala skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]) wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 217, poz. 2016 ze zm.) - po rozpatrzeniu odwołania Wójta Gminy od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. (znak: [...]) nakazującej Gminie wykonanie rozbiórki odcinka drogi dojazdowej do pól w miejscowości O. gmina D. zaczynającego się od km 2+030 (punkt na wysokości granicy pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...]), kończącego się na wysokości działki o nr ewid. [...] o długości 133 m, wykonanej w formie drogowego nasypu gruntowego o wysokości do 1,20 m i szerokości 5,60 m do 6,00 m, przebiegającej po terenie działki o nr ewid. [...], wybudowanej bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stwierdził, że organ I instancji na wniosek złożony przez Najwyższą Izbę Kontroli Delegatura przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie robót budowlanych prowadzonych przez Wójta Gminy , dotyczących budowy drogi w miejscowości O. gmina D. Wynika z niego, że już w grudniu 2003 r. za zgodą Wójta Gminy na część drogi gminnej nr 104935L (działka nr [...]) o nawierzchni gruntowej przebiegającej w poziomie okolicznego terenu został nawieziony grunt wraz z gruzem budowlanym i zmagazynowany na odcinku zaczynającym się od km 2+030 (punkt na wysokości granicy pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...]) i kończącym się na wysokości działki o nr ewid. [...]. Następnie luźno składowany na płaszczyźnie drogi grunt został na zlecenie Wójta Gminy zniwelowany i uformowany w nasyp korpusu drogowego. Następnie zagęszczono grunt i wyrównano górną powierzchnię nasypu piaskiem celem przywrócenia przejezdności drogi – wykonanie tych robót potwierdza załączony do akt protokół z przesłuchania świadka z dnia 13 lipca 2005 r. Natomiast, kiedy tego rodzaju roboty budowlane w świetle ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 217, poz. 2016 ze zm.), są budową lub przebudową obiektu budowlanego interpretacja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, z dnia [...] roku (znak: [...]), co powoduje, że ich wykonanie bez realizacji przepisu art. 28 tejże ustawy – Prawo budowlane jest samowolą budowlaną w świetle art. 48 powyższej ustawy. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 1 cyt. ustawy - Prawo budowlane, właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z kolei art. 48 ust. 2 wprowadził możliwość legalizacji samowoli budowlanej. Może ona nastąpić, jeżeli budowa realizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w sytuacji braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Natomiast, stwierdził organ II instancji, z analizy akt I instancji wynika, że w tej sprawie nie jest możliwe wdrożenie procedury legalizacyjnej w trybie art. 48 ust. 2 pkt 1 cyt. ustawy - Prawo budowlane, ponieważ Gmina nie posiada opracowanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę nr ewid. [...]. Ponadto nie można na dzień rozpatrywania sprawy zastosować również art. 48 ust. 2 pkt 2, gdyż w wyniku samowolnie wykonanych robót budowlanych podniesiono niweletę drogi na wysokość maksimum 1,20 m ponad poziom istniejącego terenu, podczas gdy zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę drogi dojazdowej do pól w miejscowości O. wydaną przez Starostę Powiatowego i zatwierdzonym projektem budowlanym, koronę budowlanej drogi w km 2+030 tj. bezpośrednio przylegającym do odcinka objętego nakazem rozbiórki zaprojektowano na wysokości 0,10 m ponad poziom terenu. Dlatego też nie jest możliwe doprowadzenie drogi na odcinku od km 2+030 (punkt na wysokości granicy pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...]) do wysokości działki o nr ewid. [...], o długości 133 m, do stanu zgodnego z prawem bez rozbiórki samowolnie wykonanego nasypu drogowego. W skardze do Sądu pełnomocnik strony skarżącej, tj. Gminy wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W treści skargi wniósł następujące zarzuty: Po pierwsze, naruszenie art. 10 i art. 81 k.p.a. poprzez nie zapoznanie skarżącego z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie przez organ administracyjny I i II instancji. Po drugie, naruszenie art. 7, art. 77 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie zaniechania ustaleń koniecznych dla rozpoznania sprawy, zwłaszcza tego czy na odcinku drogi od km 2+030 jest sytuacja odmienna niż na odcinku do km 2+030 rozstrzygnięta w odrębnym postępowaniu decyzją organu II instancji. Po trzecie, naruszenie art. 28 ust. 1, art. 33 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, że składowanie ziemi nie będącej konstrukcją drogi, stanowi budowę drogi i przez to wymaga zezwolenia na budowę. Jednocześnie, pełnomocnik strony skarżącej dodał, że w 2004 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadził postępowanie administracyjne skierowane przeciwko gminie, a dotyczące wykonywania konstrukcji drogi niezgodnej z pozwoleniem na budowę, przez wykonanie nasypu z nawiezionej ziemi. Postępowanie zakończyło się decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego , że złożona ziemia nie stanowi konstrukcji drogi, a tylko przejściowe zmagazynowanie. Dotyczyło to odcinka do km 2+030, tzn. zakresu objętego pozwoleniem na budowę. Natomiast tak samo złożona ziemia, w tym samym okresie, "w tej samej drodze lecz na odcinku nie objętym opisanym wyżej i rozstrzygniętym postępowaniem administracyjnym stała się przedmiotem nowego postępowania dotyczącego odcinka od km 2+030 do km 2+163 objętego zaskarżoną decyzją". Ponadto zdaniem strony skarżącej nie były analizowane przy wydawaniu zaskarżonej decyzji także definicje: "budowa drogi", "pasa drogowego", "drogi" zawarte w ustawach i wnoszone w odwołaniu przez skarżącego. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Jednocześnie podkreślił, co wynika z analizy akt sprawy, że strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w tym postępowaniu w świetle art. 10 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja wbrew zarzutom ze skargi nie naruszyła przepisów postępowania jak i prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy w świetle dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Po pierwsze, nie nastąpiło naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew zarzutom ze skargi stronie skarżącej zapewniono czynny udział w postępowaniu zgodnie z dyspozycją art. 10, która stanowi zasadę ogólną k.p.a. Świadczy o tym w szczególności zawiadomienie o przeprowadzeniu dowodu w postępowaniu administracyjnym (karta Nr 181), notatka służbowa z dnia 8 czerwca 2005 r. o udostępnieniu akt sprawy Kierownikowi Referatu Rozwoju, Gospodarki Komunalnej Środowiska i Rolnictwa UG (karta Nr 175 akt sprawy) czy też zawiadomienie o wszczęciu postępowania (karta Nr 146 akt sprawy). Ponadto w świetle również materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności ustaleń protokołu oględzin z dnia 23 maja 2005 r. (karta Nr 145 akt sprawy) jak i innych dowodów, tj. protokołów z przesłuchań świadków (karty Nr 186-198 akt sprawy) prawidłowo ustalono stan faktyczny w tej sprawie. Wynika z niego, że na obszarze przedmiotowej drogi gruntowej wykonano nasyp w 2003 roku, którego szerokość wynosi od 5,60 m do 6,00 m, a wysokość wynosi 1,20 m, mierzona od jego podstawy w poziomie terenu istniejącego do górnej warstwy tego nasypu. Nastąpiło to na terenie pasa drogi gruntowej, znajdującej się na działce o nr ewid. [...] w miejscowości O. gm. D., na odcinku o długości 133 metrów, rozpoczynającym się od km 2+030 (według mapy zasadniczej jest to punkt znajdujący się na wysokości granicy pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...]), a kończącym się na wysokości działki o nr ewid. [...] (droga dojazdowa gruntowa). Ponadto nasyp posiada skarpy, nawierzchnię jezdni wykonaną z warstwy piasku, kształt korpusu drogi, jest przejezdny. W okresie od sierpnia 2003 r. przeprowadzono roboty budowlane, które według zeznań świadków polegały na nawiezieniu warstwy piachu na nasyp, wyrównaniu, niwelacji nasypu, ukształtowaniu skarp nasypu. W wyniku przedmiotowych robót powstała na tym odcinku droga dojazdowa do pól i łąk, która jest użytkowana, a przed wykonaniem nasypu gruntowego była to droga gruntowa, w poziomie istniejących łąk i pól, zaś inwestorem przedmiotowych robót jest Gmina. Natomiast w świetle dyspozycji art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 71 poz. 838 ze zm.), przez drogę lub pas drogowy rozumie się wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych. W tym przypadku jest to droga gminna – czyli w świetle art. 2 tejże ustawy – droga publiczna. Oznacza to, że w świetle cyt. ustawy o drogach publicznych jak i normy drogowej – Polska Norma PN-S-02205 – "Drogi samochodowe. Roboty ziemne. Wymagania i badania" w pkt 1.3.1.3 – nasyp jest to drogowa budowla ziemna zrealizowana powyżej powierzchni terenu lecz w obrębie pasa drogowego. Stąd, teren tejże działki, który przed budową nasypu był pasem drogowym nie był jednak obiektem budowlanym. Następnie w 2003 r. – co prawidłowo ustalono w postępowaniu wyjaśniającym – w obrębie pasa drogowego wykonano nasyp, czyli drogową budowlę ziemną, ograniczoną od góry koroną drogi, a z boków skarpami, tzw. korpus drogi, będącą elementem konstrukcji drogi, czyli na tym odcinku wybudowano przedmiotowy odcinek drogi bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Dlatego też ocena materiału dowodowego, która należy do organu i którą kontroluje Sąd nie naruszyła dyspozycji art. 77 § 1 i 80 k.p.a. Po drugie, w powyższym stanie faktycznym dokonano także prawidłowej subsumpcji odpowiednich norm prawa materialnego, gdyż w świetle art. 3 pkt 3 cyt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane drogi są zaliczane do budowli, czyli jest to obiekt budowlany. Natomiast w świetle art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Budowa obiektu budowlanego jakim jest droga, nie jest – w świetle dyspozycji art. 29 ustawy – Prawo budowlane – zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 12 cyt. ustawy, pozwolenia na budowę nie wymaga bowiem wykonywanie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie dróg, lecz w świetle art. 30 wykonywanie takich robót wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Jednak realizowane przez inwestora roboty budowlane nie stanowiły przebudowy lub remontu drogi, które w świetle art. 3 ustawy – Prawo budowlane można przeprowadzić jedynie w obiekcie istniejącym, ponieważ teren działki o nr ewid. [...] nie był obiektem budowlanym, dlatego też przepisy art. 29-31 nie mają w tej sprawie zastosowania. Po trzecie, także prawidłowo powołano w materialnoprawnej podstawie dyspozycję art. 48 ust. 1 cyt. ustawy – Prawo budowlane, która stanowi, że właściwy organ nakazuje w świetle art. 48 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W świetle art. 48 ust. 2 nie można nakazać rozbiórki wybudowanego obiektu, jeżeli jego budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: - ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; - ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania – decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; - nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Natomiast z materiału dowodowego, będącego w aktach sprawy (karta Nr 176 i 186), a w szczególności pisma z dnia [...] r. (znak: [...]) podpisanego z upoważnienia Wójta Gminy (karta Nr 200) wynika, że Gmina nie posiada obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę nr ewid. [...] w O . Ponadto nie była wydana decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego terenu dla działki nr ewid. [...], inna niż wymieniona w punkcie 1 pisma z dnia [...] r. (Nr [...]) także podpisanego z upoważnienia Wójta Gminy . Powyższa decyzja z dnia [...] r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (znak: [...]) wydana dla inwestycji polegającej na budowie drogi gminnej w miejscowości O. na działce o nr ewid. [...] oznaczonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem C 59 L, zawierała klauzulę dodatkową dotyczącą terminu ważności decyzji do dnia [...] r. Oznacza to, że brak jest ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego dla budowy tejże drogi na dzień wszczęcia postępowania, czyli 30 maja 2005 r. Dlatego też w świetle powyższego stanu prawnego i faktycznego zostały spełnione ustawowe przesłanki z art. 48 ust. 2 pkt 1 tejże ustawy – Prawo budowlane dotyczące przedmiotowej budowy. W sytuacji braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy na tym terenie oraz braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ nie może stwierdzić zgodności przedmiotowej budowy z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym. Ubocznie należy stwierdzić – co prawidłowo orzekł organ II instancji – że nawet zgłoszenie zamiaru wykonania remontowych robót budowlanych z dnia [...] r. (znak: [...]) skierowane do Starosty Powiatowego nie obejmuje drogi będącej przedmiotem postępowania administracyjnego w tej sprawie (karta Nr 221 akt sprawy). Z tych względów i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji. jp