III SA/Lu 159/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r., mocą której określono kwotę środków z budżetu Unii Europejskiej przypadających do zwrotu na 7.513,12 zł i zobowiązał Gminę [...] do zwrotu tej kwoty. Decyzja dotyczyła środków, które Gmina [...] (Beneficjent) otrzymała na podstawie umowy zawartej w dniu [...] listopada 2010 r. z Województwem [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]". Dofinansowanie udzielane było z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (dalej: RPO WL) na lata 2007-2013, Działanie 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska. Według umowy refundacji lub rozliczeniu wydatków podlegały jedynie wydatki kwalifikowalne, przy czym, gdy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wydatki były uznawane za kwalifikowalne wyłącznie, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 umowy). Zgodnie z § 10 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania krajowych i wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej powoływanej "Prawo zamówień publicznych" lub jako "P.z.p.") – w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do Beneficjenta i projektu. Na podstawie wniosków Beneficjenta o płatności, weryfikowanych pozytywnie, Instytucja Zarządzająca od lutego 2011 r. dokonywała płatności. Z akt sprawy wynika, że w toku realizacji projektu udzielono między innymi zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi na zadaniu inwestycyjnym "[...]". Umowę zawarto [...] września 2010 r. z konsorcjum wykonawców, ustalając wynagrodzenie w wysokości 283.040,00 zł brutto (k. [...] akt adm.). Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w [...], działając jako Instytucja Audytowa, poinformowała Zarząd Województwa [...] o ustaleniach dokonanych w Instytucji Zarządzającej oraz u Beneficjenta, przeprowadzonych w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W trakcie czynności audytowych stwierdzono naruszenie przepisów ustawy P.z.p. w ramach postępowania na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru w zadaniu inwestycyjnym pn. "[...]". Instytucja Audytowa wskazała, że zamawiający zakazał powierzania całości lub części zamówienia podwykonawcom bez jednoczesnego wskazania w dokumentach źródłowych na specyficzne cechy przedmiotu zamówienia, które uzasadniałyby takie ograniczenie. Ponadto zamawiający żądał od każdego z wykonawców składających wspólnie ofertę spełnienia warunków: - przedstawienia opłaconej polisy, potwierdzającej że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł; - wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; - wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych, usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Instytucji Audytowej, tak sformułowany warunek, jest sprzeczny z ideą tworzenia konsorcjum, tj. połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak, aby mogli wspólnie spełniać kryteria uczestnictwa w przetargu. Wszyscy członkowie konsorcjum powinni być oceniani łącznie. Instytucja Audytowa uznała, że wskazane zapisy SIWZ oznaczają naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę doraźną dokumentacji przetargowej dotyczącej wymienionego wyżej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie z dnia 15 listopada 2012 r. Instytucja Zarządzająca przekazała Beneficjentowi informację pokontrolną, w której stwierdzono: - naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. - w związku z żądaniem od każdego z wykonawców składających ofertę wspólną dokumentów dotyczących potencjału ekonomicznego, technicznego i kadrowego; - naruszenie art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p. - w związku z wykluczeniem możliwości skorzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia. Ustalenia poczynione przez Instytucją Zarządzającą były zatem zbieżne z ustaleniami dokonanymi przez Urząd Kontroli Skarbowej podczas audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WL na lata 2007-2013, przeprowadzonego w okresie od 15 grudnia 2011 r. do 3 kwietnia 2012 r. Beneficjent w piśmie z dnia 28 listopada 2012 r. zgłosił zastrzeżenia do wyników kontroli. IZ RPO WL nie przychyliła się do tych zastrzeżeń i pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. zobowiązała Gminę [...] do zwrotu kwoty 7.513,12 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO WL zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu, na podstawie art. 61 K.p.a., postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu udzielonej dotacji. W toku postępowania Instytucja Zarządzająca ustaliła, że w toku realizacji projektu pn. "[...]" wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) z 1260/1999 (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 210, s. 25), dalej powoływanego jako "rozporządzenie 1083/2006". W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że w toku realizacji przedmiotowego projektu nastąpiła nieprawidłowość, uzasadniająca dokonanie korekty finansowej, zgodnie z przepisami rozporządzenia 1083/2006. Z definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że nieprawidłowością jest naruszenie prawa wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Komisja Europejska i sądy europejskie przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Do popełnienia nieprawidłowości dochodzi zatem również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Nadto z treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że w razie stwierdzenia nieprawidłowości organ zobowiązany jest do nałożenia korekty finansowej polegającej na anulowaniu całości lub części wkładu unijnego, czyli udzielonego dofinansowania. Korekta dokonywana jest w celu wykluczenia ze współfinansowania wspólnotowego tych wydatków, które nie spełniają warunków i wymagań określonych dla projektów objętych pomocą unijną, co zostało stwierdzone w wyniku wykrycia nieprawidłowości. IZ RPO WL wskazała, że Gmina [...] zawarła umowę dotyczącą dofinansowania projektu pn. "[...]" i była zobowiązana do przestrzegania obowiązków w niej zawartych. Dotyczyło to w szczególności zrealizowania projektu zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych, a w szczególności z ustawą P.z.p. w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do Beneficjenta i projektu (§ 10 ust. 1 umowy). W opinii IZ RPO WL, nie ulega wątpliwości, że Beneficjent, jako jednostka samorządu terytorialnego, była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy P.z.p. przy realizacji przedmiotowego projektu. Organ stwierdził, że Beneficjent, w wyniku przeprowadzonego zamówienia publicznego, miał dokonać wyboru wykonawcy do pełnienia obowiązków inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi na zadaniu inwestycyjnym pn. "[...]". Przedmiotem zadania inwestycyjnego była: - budowa kanalizacji sanitarnej; - budowa oczyszczalni ścieków; - modernizacja ujęcia wody. Nadzór inwestorski miał dotyczyć robót, które wymagały nieograniczonych uprawnień budowlanych w zakresie instalacyjnym, dotyczącym sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i sanitarnych oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych a ponadto konstrukcyjno - budowlanym. W pkt 6 części III SIWZ Beneficjent wskazał: "wykonawca nie może powierzyć wykonania części lub całości niniejszego zamówienia podwykonawcom" (k. 441 akt sprawy). Organ wskazał, że w myśl art. 36 ust. 5 P.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z przepisu tego wynika zasada, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania część lub całości zamówienia podwykonawcom. Uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zatem jako odstępstwo od ogólnej zasady, ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach, ze względu na szczególny charakter przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, przy czym ciężar wykazania, iż w konkretnym przypadku ograniczenie to jest uzasadnione, zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 6 k.c. spoczywa na Zamawiającym. Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie, zdaniem IZ RPO WL, godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zwiększenia konkurencyjności. Nadto, IZ RPO WL osobnej ocenie poddała zapis zawarty w części VI SIWZ p.t.: "Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1". W pkt 4 "Dokumenty wymagane w przypadku składania oferty wspólnej" ppkt 2) Strona wskazała: "Oferta winna zawierać: oświadczenia i dokumenty opisane w pkt VI dla każdego partnera z osobna, pozostałe dokumenty składane są oddzielnie". Oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt VI, które każdy partner z osobna musi złożyć są następujące: - ppkt 2) "Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych, usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie np. referencje lub protokoły odbioru. Zamawiający wymaga udokumentowania, że wykonawca pełnił przynajmniej 2 nadzory inwestorskie w przedsięwzięciach o podobnych charakterze, tj. w ramach budowy sieci kanalizacji sanitarnej o wartości każdej z robót nie mniejszej niż cztery miliony złotych netto"; - ppkt 3) "wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Przedłożony przez oferenta wykaz i dokumenty (kopia stosownych dokumentów potwierdzona za zgodność z oryginałem) muszą potwierdzać, że: - inspektor nadzoru robót sanitarnych: posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i sanitarnych jest aktualnie wpisany na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego; - inspektor nadzoru robót elektrycznych: posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, jest aktualnie wpisany na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego; - inspektor nadzoru uprawnienia budowlane ogólne: posiada uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, jest aktualnie wpisany na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego". - ppkt 4) "Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł". Jak zauważyła IZ RPO WL, wskazany warunek w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał spełnić każdy z członków konsorcjum samodzielnie. Jednak, jak wskazała IZ RPO WL, na mocy art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oznacza połączenie potencjałów podmiotów działających na rynku samodzielnie w celu łącznego spełnienia postawionych przez zamawiającego w danym postępowaniu warunków. W praktyce utworzenie konsorcjum uzasadnione jest zamiarem uzyskania zamówienia i jego prawidłowej realizacji. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że również przepisy dotyczące spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinny być, w odniesieniu do konsorcjum, odpowiednio stosowane. Ponadto przy ocenie spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pz.p. należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz wiedzę, doświadczenie i sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców tworzących konsorcjum. Tylko wówczas zostanie zachowany sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. W konkluzji Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko, że Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Gmina dopuściła się naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ocenie organu nie budzi wątpliwości, iż powyższe zachowanie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ, ponownie rozpatrując sprawę powtórzył swoje stanowisko co do podstawy i wysokości wymierzonej korekty finansowej. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Instytucja Zarządzająca ustaliła i nałożyła na Beneficjenta korektę finansową. W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 5 % za naruszenie art. 23 ust. 1, art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Kategoria przedmiotowych naruszeń opisana została w załączniku pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do wyżej wymienionego dokumentu w tabeli nr 4 poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (k. [...] akt sprawy). Zastosowany przez IZ RPO WL wskaźnik procentowy na poziomie 5 % stanowi stawkę maksymalną i może ulec obniżeniu, maksymalnie o 50% wartości wskaźnika wyjściowego, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jednakże w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, to zgodnie z "taryfikatorem", należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponadto ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy zawsze do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zważywszy na wagę uchybień popełnionych przez Beneficjenta oraz ich liczbę, co zostało szczegółowo opisane powyżej, IZ RPO WL nie znalazła okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego 5 % wskaźnika procentowego. Bowiem w konsekwencji łącznego zastosowania dwóch dyskryminujących kryteriów (wyłączenie podwykonawstwa oraz ograniczenia dotyczące konsorcjów) ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców jest bardzo realne. Kwota zawartej umowy z wykonawcą na wykonanie zadania polegającego na pełnieniu obowiązków inspektora nadzoru na zadaniu inwestycyjnym pn. "[...]", na którą nałożona została korekta, wynosi 283.040,00 zł, z czego koszty kwalifikowane zamówienia wyniosły 283.039,98 zł. Kwota korekty dla zaplanowanych wydatków kwalifikowanych wynosi 10 507,86 zł. Kwota ta została wyliczona jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, wskaźnika procentowego nałożonej korekty oraz procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE, tj.: 283.039,98 zł x 5% x 74,25 %. Ze wskazanej kwoty (10.507,86 zł) przedmiotowym postępowaniem jest objęta kwota w wysokości 7.513,12 zł, która przypada na część dofinansowania już wypłaconą Beneficjentowi na podstawie dotychczas poświadczonych wniosków o płatność. Pozostała część naliczonej korekty finansowej w wysokości 2.994,74 zł dotycząca wydatków dotychczas niepoświadczonych przez IZ RPO WL pomniejszyła proporcjonalnie kwoty dofinansowania przedstawione do poświadczenia przez Beneficjenta w kolejnych wnioskach o płatność i nie jest objęta niniejszą decyzją. Wskutek nałożonej korekty wydatki nią objęte utraciły w części (w wysokości odpowiadającej kwocie nałożonej korekty) status wydatków kwalifikowalnych. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca miała obowiązek wszcząć postępowanie przewidziane w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zmierzające do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina [...] wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając: 1/ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 5 P.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przez przyjęcie, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia możliwości powierzenia wykonania całości lub części zamówienia na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi na zadaniu inwestycyjnym; 2/ błędną wykładnię art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że w trakcie udzielania zamówienia publicznego na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi na zadaniu inwestycyjnym skarżąca dopuściła się popełnienia "nieprawidłowości", która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdy w rzeczywistości szkoda ta nie powstała i w przyszłości do ostatecznego zakończenia wykonania tego zadania nie powstanie, a wszystkie wydatki poniesione na realizację tego zadania są i mają swoje uzasadnienie faktyczne i prawne; 3/ niezastosowanie art. 6 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie, że strona przeciwna nie ma obowiązku udowadniania, że wskutek wprowadzenia przez skarżącego zakazu wykonywania zadania przez podwykonawców została wyrządzona w budżecie ogólnym Unii Europejskiej szkoda; 4/ nierozważenie w sposób wszechstronny przez organ zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności pominięcia dowodów wskazujących na specyficzne warunki gruntowe i wodne wykonywania zadania oraz ich skomplikowany charakter, które uzasadniały powierzenie wykonywania zadania jednemu wykonawcy i tym samym uzasadniały wprowadzenie zakazu podwykonawstwa; 5/ naruszenie przepisów prawa przez wydanie tylko jednej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków europejskich stanowiących dofinasowanie udzielone na realizację projektu. W uzasadnieniu skargi wskazano, że wprowadzenie zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania uzasadniała specyfika przedmiotu zamówienia, wyrażająca się w skomplikowanych stosunkach gruntowych i wodnych występujących na obszarze realizowanej inwestycji. Ponadto strona skarżąca wskazała, że przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, dotyczące pojęcia "nieprawidłowości" wskazują na konieczność wystąpienia lub uprawdopodobnienia szkody w budżecie ogólnym w związku z niezgodnym z prawem działaniem beneficjenta. Naruszenie o charakterze jedynie formalnym nie może prowadzić do uznania za nieprawidłowość. Ciężar udowodnienia powstania szkody w budżecie ogólnym UE, jej wysokości oraz związku przyczynowego z wprowadzeniem zakazu podwykonawstwa lub uprawdopodobnienia jej powstania w przyszłości spoczywa na organie. W niniejszej sprawie organ istnienia tych przesłanek nie udowodnił. Przy formułowaniu warunków przetargowych Gmina kierowała się przepisami ustawy o finansach publicznych, które nakazują, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa w realizacji całego zamówienia było w pełni uzasadnione i nie miało zasadniczego wpływu na wynik postępowania, gdyż zakaz ten nie dotyczył spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz nie wywoływał bezpośrednio lub pośrednio skutku w postaci wykluczenia wykonawcy składającego ofertę lub odrzucenia tej oferty. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów, które skutkowałoby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.), dalej także jako u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada – w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa [...]. W myśl art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Realizując wskazane powyżej zadania, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO WL) na lata 2007-2013 po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r., mocą której określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu 7.513,12 zł i zobowiązał Gminę [...] do zwrotu tej kwoty. Mając na uwadze treść skargi, przed przejściem do analizy merytorycznej prawidłowości powyższego rozstrzygnięcia, należy w pierwszej kolejności odnieść się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy decyzja w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty środków stanowiących dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej powinna być poprzedzona odrębną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Przedstawienie tej kwestii w innej sprawie do rozstrzygnięcie przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stało się przyczyną zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Opisane wyżej zagadnienie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r. (II GPS 2/14), w której sentencji wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a (u.z.p.p.r.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Konkludując swoje rozważania w uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. W niniejszej sprawie kwestia ustalenia i nałożenia korekty przez instytucję zarządzającą (Zarząd Województwa [...]) była etapem postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo pobranych należności. Jak wynika z przytoczonej uchwały, taki tryb postępowania był prawidłowy. Dokonując oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia należy wskazać na podstawowe zagadnienia, które należy rozstrzygnąć oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. Owe zagadnienia można wyrazić trzema pytaniami: 1/ czy beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych? 2/ czy naruszenia te spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i czy była podstawa do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia? 3/ czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej, zgodnie z obowiązującymi i przyjętymi przez strony umowy o dofinansowanie postanowieniami? Wskazane wyżej zagadnienia determinują kierunki analizy sprawy przez sąd, bowiem odpowiedź pozytywna na wcześniejsze pytanie, otwiera drogę do rozważenia kolejnego. Taki tryb postępowania wskazuje treść podstawowego dla sprawy przepisu art. 207 u.f.p. Zgodnie z ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i w dacie wydania decyzji), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur (obowiązujących przy ich wykorzystaniu), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Ustęp 8 wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wyżej wymienionych okoliczności, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Wreszcie zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie wspomnianego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącemu beneficjentowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w postępowaniu, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Gmina [...], jako jednostka sektora finansów publicznych, miała obowiązek stosowania przepisów P.z.p. W informacji pokontrolnej (pismo z dnia 15 listopada 2012 r.) stwierdzono: - naruszenie art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p. - w związku z wykluczeniem możliwości skorzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia; - naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. - w związku z żądaniem od każdego z wykonawców składających ofertę wspólną dokumentów dotyczących potencjału ekonomicznego, technicznego i kadrowego. Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych wyżej naruszeń, należy zauważyć, że Beneficjent, w wyniku przeprowadzonego zamówienia publicznego, miał dokonać wyboru na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi na zadaniu inwestycyjnym pn. "[...]". Przedmiotem zadania inwestycyjnego była: - budowa kanalizacji sanitarnej; - budowa oczyszczalni ścieków; - modernizacja ujęcia wody. Nadzór inwestorski miał dotyczyć robót, które wymagały nieograniczonych uprawnień budowlanych w zakresie instalacyjnym, dotyczącym sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i sanitarnych oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych a ponadto konstrukcyjno-budowlanym. W pkt 6 części III SIWZ Beneficjent wskazał: "wykonawca nie może powierzyć wykonania części lub całości niniejszego zamówienia podwykonawcom" (k. [...] akt adm.). Jak stanowi art. 36 ust. 5 P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z przepisu tego wynika zatem, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania część lub całości zamówienia podwykonawcom. Jednak uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Natomiast nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zatem jako odstępstwo od ogólnej zasady, ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach, ze względu na szczególny charakter przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, przy czym ciężar wykazania, iż w konkretnym przypadku ograniczenie to jest uzasadnione, zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 6 k.c. spoczywa na zamawiającym. Innymi słowy, zamawiający obowiązany jest wykazać zasadność wprowadzenia do SIWZ ograniczenia podwykonawstwa, poprzez wskazanie na takie cechy przedmiotu zamówienia objętego wyłączeniem, które uzasadniają przyjęcie, że przedmiot zamówienia jest z różnych powodów specyficzny. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia 21 listopada 2014 r. (sygn. akt II GSK 1220/13, LEX nr 1591977), kluczem do skorzystania z możliwości wprowadzenia do SIWZ zakazu podwykonawstwa jest specyfika przedmiotu zamówienia, którą w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie. Oznacza to, że komentowany przepis nie może być rozumiany ani jako stwarzający dla zamawiającego praktycznie nieograniczone możliwości wprowadzania zakazu podwykonawstwa, ani jako uniemożliwiający w istocie skorzystanie z tej instytucji. W każdym przypadku zastosowania możliwości wyłączenia podwykonawstwa, dokonująca kontroli prawidłowości wydatkowania środków wspólnotowych instytucja zarządzająca zobowiązana jest wnikliwie ocenić podane przez zamawiającego przyczyny takiego działania. Zamówienie publiczne w niniejszej sprawie dotyczy pełnienia obowiązków inspektora nadzoru na zadaniu inwestycyjnym pn. "[...]" (SIWZ - k. [...] akt adm.). W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że Beneficjent nie wykazał zasadności wprowadzenia do SIWZ ograniczenia podwykonawstwa, nie wskazał na takie cechy przedmiotu zamówienia objętego wyłączeniem, które uzasadniają przyjęcie, że przedmiot zamówienia jest z różnych powodów specyficzny. Ponadto, trafnie zauważył organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że trudno w tego rodzaju usłudze doszukać się cech świadczącej o jej specyfice. Odnosząc się do charakteru zamawianej usługi, wskazać należy, że zwykle towarzyszy ona realizacji większości większych inwestycji budowlanych. Beneficjent, jak zauważył organ, w sposób nieuprawniony próbuje odnosić rzekomą specyfikę zamówienia do cech samej inwestycji, a nie do właściwości usługi jako takiej. Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie narusza przewidzianą w przepisie art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezasadne ograniczenie podwykonawstwa wpływa niewątpliwie na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się bowiem do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zwiększenia konkurencyjności. Odnosząc się do kolejnego, wymienionego w zaskarżonej decyzji naruszenia, to jest naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. - w związku z żądaniem od każdego z wykonawców składających ofertę wspólną dokumentów dotyczących potencjału ekonomicznego, technicznego i kadrowego, należy wskazać, że organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powtórzył swoje stanowisko, a bezprawny charakter przedmiotowych postanowień SIWZ jest w zasadzie bezsporny. Beneficjent oświadczając, iż wprowadził je "przypadkowo" w zasadzie potwierdził ustalenia organu. Ponadto, bezzasadne są zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieprawidłowości". Organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie omówione wyżej naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z powołanym przepisem nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", Wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1). Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu. Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 2 pkt 7 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Nie sposób także nie zauważyć, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii. W ocenie Sądu, Zarząd Województwa analizując naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. wykazał w rozpoznawanej sprawie istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenia przez Beneficjenta wymienionych przepisów jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa naruszało przepisy art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadząc do ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca nie może powierzyć wykonania części lub całości niniejszego zamówienia podwykonawcom. Skutkiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia było zawężenie liczby oferentów. Zatem słusznie organ zwrócił uwagę, że w rozpatrywanej sprawie wyrządzenie szkody było tym bardziej możliwe, bowiem nie można wykluczyć, że przy prawidłowym wskazaniu wymagań SWIZ, liczba oferentów byłaby większa. Odnosząc się do treści skargi i argumentacji przedstawianej przez skarżącego należy wskazać, że - niezależnie od kwestionowania niektórych ustaleń faktycznych – brak przez skarżącego akceptacji zakwalifikowania naruszeń jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 opiera się na argumentacji, że zarzucane uchybienia w zakresie procedur udzielania zamówień publicznych nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż wprowadzony do SIWZ zakaz nie dotyczył spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu oceny ich spełnienia oraz nie wywoływał bezpośrednio lub pośrednio skutku w postaci wykluczenia wykonawcy - nie może być więc mowy o realnym zaistnieniu szkody w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z argumentacji strony skarżącej można wysnuć wniosek, że nieprawidłowo interpretuje ona pojęcie szkody w rozumieniu wyżej przytoczonych regulacji unijnych. Wzmacniając wcześniej przedstawioną argumentację można wskazać, że już językowa wykładnia prawnej definicji "nieprawidłowości" wskazuje, że w grę wchodzi nie tylko szkoda, która realnie wystąpiła, ale także taka, która ma charakter potencjalny. Wystarczy zatem nawet sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012 r. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 listopada 2012 r. II SA/Go 707/12, wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r. III SA/Lu 1100/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 grudnia 2014 r. III SA/Lu 749/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r. III SA/Lu 285/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r. III SA/Lu 1059/14). Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. Dotyczy to również błędów związanych z dokonywaniem opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ). Nie jest możliwe stwierdzenie w sposób pewny, że przy prawidłowym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ) przez zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej oferentów, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego. Jak wskazano wyżej, problematyki związanej z opisywaniem przedmiotu zamówienia (SIWZ) nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotniejszego wpływu na wyniki przetargu. Wręcz odwrotnie - jak wskazano wyżej warunkują one przejrzystość procedury, gwarantującej z kolei uczciwą konkurencję i równe traktowanie potencjalnych oferentów. Wbrew zarzutom strony skarżącej, argumentacja organu w kierunku wykazania możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jest prawidłowa i przekonująca. Z art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Jednym z obowiązków państw członkowskich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z przytoczonego art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. W art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tych sformułowań oraz definicji nieprawidłowości można przyjąć, że charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej (tak: J. Łacny, j.w., rozdz.4.2.3). Przedstawione unormowania unijne nie określają trybu wypełniania przez państwa członkowskie obowiązku wykrywania nieprawidłowości, a także nakładania korekt finansowych. To państwo członkowskie obowiązane jest ustanowić takie przepisy, które zapewnią skuteczną realizację obowiązków nałożonych rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 nr 1083/2006. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, państwa członkowskie powinny podejmować wszelkie niezbędne środki, mające na celu zagwarantowanie stosowania oraz efektywności prawa unijnego. Powinny zatem zapewnić co najmniej taki sam standard ochrony środków wypłaconych z budżetu Unii, jak i środków krajowych. Oznacza to obowiązek ustanowienia takich rozwiązań, które przewidują możliwość żądania zwrotu środków unijnych co najmniej na takich samych zasadach, jakie ustanowione zostały dla dochodzenia środków krajowych. Rozwiązania, o których wyżej mowa w obszarze prawa krajowego przewidziane są w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa między innymi zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych. Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10). Naruszenie przez skarżącego przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jedynie ogólna dyrektywa interpretacyjna wymagająca stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. Brak jednolitych kryteriów w przepisach rozporządzenia, dotyczących nieprawidłowości i korekt mógłby doprowadzić do różnej praktyki w poszczególnych państwach członkowskich, a nawet w tym samym państwie członkowskim, jeśli decyzje wydawane byłyby nie przez jeden organ centralny, lecz przez różne upoważnione w przepisach państwa członkowskiego instytucje. Mając na uwadze te okoliczności i dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowała mające charakter tzw. soft law wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku. Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze. W okresie prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" w wersji z dnia 29 listopada 2007 r. (dokument nr COCOF 07/0037/03-EN). Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej. Wprowadzając taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił (pismo z dnia 14 marca 2008 r. DPW-IV-079-32-GB/08), że taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie taryfikatora przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, że w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Z akt sprawy wynika, że opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego taryfikator stanowi załącznik nr IV do Wytycznych dla Beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013. Wytyczne te, dostępne na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków poniesionych w ramach inwestycji współfinansowanej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w ramach RPO WL. W rozdziale IX Wytycznych, w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy, zatytułowanym: "Wstrzymanie przekazania środków, zwrot środków, potrącenie, odzyskiwanie należnych środków dofinansowania" zawarte są postanowienia zobowiązujące beneficjenta - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu - do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności przez ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku. W przypadku, gdy stwierdzone zostaną nieprawidłowości w wydatkowaniu przez beneficjenta środków, zgodnie z ustawą o finansach publicznych, środki podlegają zwrotowi przez beneficjenta odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie stwierdzono, że zakres naruszeń, a także zasady i metody wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zawiera dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiący załącznik nr IV. Z załącznika tego wynika zatem wprost, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej taryfikatorze, opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Jak wskazano wyżej, Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu. Należy zauważyć, że zawierając umowę o dofinansowanie, strona skarżąca przyjęła za wiążące zasady wymierzania korekt określone w taryfikatorze. Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli nr 4 taryfikatora. W kontekście zaistniałych uchybień działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., Instytucja Zarządzająca trafnie ustaliła i nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości i na zasadach określonych poniżej. W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 5 % za naruszenie art. 23 ust. 1, art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Kategoria przedmiotowych naruszeń opisana została w załączniku pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do ww. dokumentu w tabeli nr 4 poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (k. [...] akt sprawy). Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany wcześniej przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, C-465/10 Minister Spraw Wewnętrznych przeciwko CCI Indre i C-410/13 Baltlanta UAB przeciwko Lietuvos valstybe). Należy zwrócić ponadto uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że w przypadku, gdy nie sposób poznać dokładnej wysokości poniesionej szkody, strata dla środków unijnych powinna być określana poprzez ocenę ryzyka, na które zostały one narażone (por. przykładowo wyrok w sprawie C-153/01 Hiszpania przeciwko Komisji). Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 23 ust. 1, art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 5 %. Organ nadto podał argumenty, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego 5 % wskaźnika procentowego. Podkreślił, że w konsekwencji łącznego zastosowania dwóch dyskryminujących kryteriów (wyłączenie podwykonawstwa oraz ograniczenia dotyczące konsorcjów) ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców jest bardzo realne. Należy wskazać, że zastosowanie korekt finansowych według zasad określonych w taryfikatorze, które to zasady - zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - różnicują wysokość korekt w zależności od rodzaju nieprawidłowości, wagi i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych dla budżetu Unii jest zatem w istocie dla skarżącego korzystniejsze. Nie prowadzi bowiem do zwrotu całości przyznanego dofinansowania. Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Biorąc pod uwagę wszystkie omówione okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).