III SA/Lu 269/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk,, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] wymierzającą P. G. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach Black Horse bez numeru i Hot Spot (Admiral) o nr [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] lutego 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - dalej powoływanej jako: "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h."), w lokalu [...] w miejscowości [...], w którym działalność gospodarczą prowadził B. S. W toku prowadzonej kontroli ujawniono urządzenia do gier Black Horse bez numeru i Hot Spot (Admiral) o nr [...], stanowiące własność P. G. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec właściciela automatów w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na wymienionych wyżej automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy podniósł, że w toku przeprowadzanych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze celni stwierdzili, że w skontrolowanym lokalu eksploatowane były automaty do gier Black Horse bez numeru i Hot Spot (Admiral) o nr [...] należące do skarżącego. Automaty były podłączone do sieci elektrycznej, włączone i udostępniane potencjalnym graczom. Odwołując się do przeprowadzonych w sprawie oględzin, opinii biegłego sądowego i wyników przeprowadzonego eksperymentu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ujawnione w toku czynności automaty były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że właścicielem automatów oraz urządzającym gry na automatach był P. G., który nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna ani zezwoleniem udzielonym przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Stwierdzenie zaś, że skarżący wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jego stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Dlatego w rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący wniósł o uchylenie powyższej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając: I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest: 1) naruszenie art. 2 ust. 1 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skarżący zajmował się działalnością polegającą na prowadzeniu "gier losowych" w sytuacji, kiedy brak podstaw do uznania działania skontrolowanych automatów za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier losowych; 2) naruszenie art. 2 ust. 3 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż skarżący prowadził "gry na automatach" w sytuacji, gdy skontrolowane urządzenia nie stanowią urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych, w których gra zawiera element losowości, co potwierdza opinia biegłego sądowego; 3) naruszenie art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skarżący prowadził "gry na automatach", w których występowały "wygrane rzeczowe" w sytuacji, kiedy zabawa na urządzeniach skarżącego obwarowana była technicznie ograniczeniem czasowymi i brak było prostej możliwości "przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze", a także brak było prostej możliwości "rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze", co zostało zlekceważone przez organ I instancji; 4) naruszenie art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż skarżący prowadził "gry na automatach" w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w sytuacji, kiedy brak jest podstaw do uznania działania skontrolowanych automatów za urządzenie umożliwiające prowadzenie "gier losowych"; 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez bezpodstawne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł w sytuacji, kiedy nie prowadził on działalności, którą ustawa określa jako "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", ani nie prowadził żadnej innej prawnie niedozwolonej działalności, zaś z uwagi na bezskuteczność technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE), wynikającą z braku notyfikacji przepisów ustawy w Komisji Europejskiej, jak też niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h.; II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji i mający wpływ na jej treść, polegający na przyjęciu, że: 1) przyznawane przez urządzenie w trakcie zabawy punkty kredytowe stanowią wygrane rzeczowe w sytuacji, gdy punkty te nie dawały możliwości uruchomienia kolejnej gry, jak też nie miały żadnego wpływu na czas trwania gry, 2) symulatory są "automatami" w sytuacji, gdy przedmiotowe urządzenia mają charakter czysto zabawowy, nie mają możliwości dokonywania wypłat, nie posiadają charakteru losowego oraz posiadają ograniczenie czasowe; III. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, to jest: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11, art. 77 i innych k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy decyzje organów I i II instancji, zostały wydane z rażącym naruszeniem wskazanych przepisów postępowania administracyjnego, polegającym m.in. na: 1) nieuwzględnieniu całokształtu przepisów prawnych służących załatwieniu sprawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie całości materiału dowodowego, jak też prowadzenie postępowania w sposób nieuwzględniający słusznego interesu skarżącego, niewzięciu pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy i pominięciu podstawowego dla sprawy faktu, iż skarżący nie prowadził działalności, którą ustawa określa jako "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", ani nie prowadził żadnej innej prawnie niedozwolonej działalności, zaś z uwagi na bezskuteczność technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE), wynikającą z braku notyfikacji przepisów ustawy w Komisji Europejskiej, jak też niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h.; 2) niedokonanie oceny materiału dowodowego w sposób wszechstronny, niezapewnienie skarżącemu możliwości pełnego uczestniczenia w postępowaniu administracyjnym, załatwienie sprawy bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz bez uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz niedokonywanie przez organ pierwszej instancji żadnych czynności sprawdzających. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja organu odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym istota sporu sprowadzała się do oceny legalności nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "ustawa" lub "u.g.h."). Przepisy wskazanej ustawy w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Tym samym organy nie naruszyły przywoływanych w skardze przepisów postępowania. Rozstrzygając w sprawie organy nie naruszyły także przepisów prawa materialnego. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu. Z dotychczasowych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Wbrew odmiennym zarzutom skargi nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na wyżej wymienionych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] lutego 2015 r. W toku eksperymentu ustalono, że warunkiem uruchomienia gier dostępnych na urządzeniach jest zasilenie automatów kwotą pieniężną, gry mają charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Ponadto, postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C., wydaną w toku równolegle toczącego się postępowania karnoskarbowego. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] lipca 2014 r. jest jasna i jednoznaczna. Biegły stwierdził, że badane automaty mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych i spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Warunkiem rozpoczęcia gry jest zasilenie automatu kwotą pieniężną, gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności grającego. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Sąd nie podzielił przy tym zdania strony skarżącej, że skontrolowane automaty mają charakter czysto zabawowy, a uzyskiwane w trakcie zabawy punkty kredytowe nie mają wpływu na uruchomienie kolejnej gry i czas trwania gry. Z opinii biegłego wynika, że automaty te nie są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, jednak takie wygrane były rozliczane poza automatami przez obsługę lokalu, na co wskazują zeznania przesłuchanych świadków, w tym w szczególności zeznania J. D. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii. Dowód z eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego, tak jak wszystkie inne dowody, podlegają wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Opisany w protokole sposób działania gry na automacie (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Z przeprowadzonych dowodów wynika także, że gry na przedmiotowych automatach organizowane były w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia automatów było bowiem zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zostały w pełni potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jest więc w tym zakresie spójny i pełny. Powyższych ustaleń nie zmienia w żaden sposób podnoszony przez skarżącego fakt zainstalowania w automatach tzw. ogranicznika czasowego, który odmierza czas gry proporcjonalnie do zakredytowanej przez grającego kwoty. Fakt występowania takiego ogranicznika nie zmienia bowiem ani komercyjnego celu gier organizowanych na automatach, ani też losowego charakteru gier urządzanych na automatach. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi zatem o zręcznościowym lub losowym charakterze gier, jak też o ich komercyjnym celu. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W konsekwencji zasadnie ustalono, że automaty należące do skarżącego są urządzeniami wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu prawidłowe są również konkluzje organów celnych dotyczące uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier. Z ustaleń organu wynika, że skarżący jest właścicielem wyżej wymienionych automatów. Jak wskazano powyżej, "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wstawiając automaty do skontrolowanego lokalu skarżący stwarzał osobom trzecim odpowiednie warunki do gry. W chwili kontroli urządzenia było włączone i gotowe do gry. Skarżący jako właściciel automatów oferował zatem możliwość gry. W tak ustalonym stanie faktycznym uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie budzi wątpliwości. W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.)). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach (por.: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.