III SA/Lu 425/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędzia WSA Jacek Czaja,, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, Protokolant Stażysta Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 października 2013 r. sprawy ze skargi M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Skarbowej w L. decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r., nr [...] udzielił M. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w L. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach wymienionych w niniejszej decyzji, na okres 6 lat, do dnia [...] stycznia 2013 r. W dniu [...] listopada 2012 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w B. P. z wnioskiem o przedłużenie w/w zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka wniosła również o przywrócenie, na podstawie art. 162 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, terminu, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia. Skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217. Dyrektor Izby Celnej w B. P. postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przywrócenia termu do wniesienia wniosku o przedłużenia zezwolenia. Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. P. odmówił M. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w L. przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] stycznia 2007 r. W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach, podnosząc przy tym, że nowa ustawa o grach hazardowych, niezgodna z prawem wspólnotowym, nie może wprowadzać ograniczenia praw nabytych przez podmioty zajmujące się działalnością w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym prawa przedłużenia zezwolenia o kolejny okres 6 lat. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. P. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie, w uzasadnieniu przywołując treść art. 129 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z tego pierwszego przepisu wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. Drugi przepis (art. 144) stanowi, że traci moc poprzednia ustawa o grach hazardowych. Powołując się na powyższe regulacje, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie do złożonego przez Spółkę wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zastosowanie ma art. 36 poprzednio obowiązującej ustawy. Organ uznał, że wniosek o przedłużenia zezwolenia złożono z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z art. 36 ust. 4 tejże ustawy wynikało, że wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na 6 miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. W niniejszej sprawie Spółka złożyła wniosek w dniu [...] listopada 2012 r., a zatem jeszcze w okresie ważności zezwolenia, ale już po upływie w/w 6 – miesięcznego terminu, który minął [...] lipca 2012 r. Termin, o którym mowa w art. 36 ust. 4 jest terminem prawa materialnego i nie podlega przywróceniu na podstawie art. 162 Ordynacji podatkowej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka M. zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie, ewentualnie o stwierdzenie nieważności decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu Spółka podniosła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził niezgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z tych względów przepisy niezgodnej z prawem wspólnotowym ustawy o grach hazardowych nie mogą stanowić ograniczenia praw nabytych przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych m. in. do przedłużenia zezwolenia na kolejny okres 6 lat, wynikający z ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. P. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zaskarżoną decyzję o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydano na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z tego przepisu wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. Z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia wynika, że organ załatwiając sprawę wywołana wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie rozważa kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepisu zamieszczonego w art. 129 ust. 1. Rozważania organu w tym zakresie są niezbędne w świetle stanowiska zawartego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego nie należy odczytywać w ten sposób, że sąd administracyjny ma kompetencje do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Sąd administracyjny nie zastępuje, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Rolą sądu administracyjnego jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia zgodności tych działań z prawem Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Celnej w B. P. rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (chodzi o zezwolenie udzielone Spółce na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] stycznia 2007 r.) odmówił przedłużenia tego zezwolenia nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 129 ust. 1, i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. We wniosku z dnia [...] listopada 2012 r. o przedłużenie wspomnianego zezwolenia Spółka powołuje się na treść w/w wyroku Trybunału Sprawiedliwości, uzależniającego ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe oznacza, że organ powinien był zająć się ustaleniem wpływu zastosowania art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Jednak organ nie przeprowadza istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Nie dokonuje ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. Zatem sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. Możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (zob. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). W realiach rozpoznawanej sprawy rzeczą organu powinno być ustalenie wpływu przepisu art. 129 ust. 1 ustawy, na ograniczenie w zakresie używania automatów do gier o niskich wygranych, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów (spadek popytu na automaty). Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na takich automatach poza kasynami gier może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36), zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38). Trybunał wyjaśnił, że istotna rzeczą jest to, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Mogłoby to wpłynąć w istotny sposób na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą zmieniać. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Powyższe prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja narusza prawo, bowiem organ nie czyni na ten temat żadnych ustaleń. Rozważania organu sprowadzają się w istocie do stwierdzenia, że Spółka złożyła wniosek w dniu [...] listopada 2012 r., a zatem jeszcze w okresie ważności zezwolenia (do dnia [...] stycznia 2013 r.), ale już po upływie 6 – miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, i .który upłynął w dniu [...] lipca 2012 r. Organ argumentował, że z treści art. 36 ust. 4 tejże ustawy wynika, że wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na 6 miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu, zaś termin, o którym mowa w art. 36 ust. 4 jest terminem prawa materialnego i nie podlega przywróceniu na podstawie art. 162 Ordynacji podatkowej. W świetle tych uwag zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem prawa materialnego polegającym na przedwczesnym zinterpretowaniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez uprzedniego – wymaganego przepisami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, zawartymi w jej art. 180 § 1, art. 181 i art. 201 § 4 - wyjaśnienia dodatkowych wyżej omawianych okoliczności natury faktycznej, rzutujących na prawidłowe odczytanie treści art. 129 ust. 1 i możliwości zastosowania tego przepisu jako podstawy prawnej skontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. P. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04). Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi warunek wstępny oceny zasadności podniesionych w skardze zarzutów odnośnie naruszenia art. 36 ust. 3 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przewidującego, że podmiot któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, w aspekcie art. 138 ust. 1 nowej ustawy o grach hazardowych, zakazującej przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1. Oznacza to, że rzeczą organu było wyjaśnić kwestie związane z wielkością sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na rynku krajowym i unijnym (jaki był rynek przed i po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych w ustawie z 2009 r. o grach hazardowych, jaki to miało wpływ na obrót automatami); możliwością przeprogramowania przez Spółkę automatów i ponownego ich użycia, z umieszczeniem automatów w kasynach gier w aspekcie ograniczenia wielkości sprzedaży tych automatów; zmianą właściwości automatów do gier o niskich wygranych (przeprogramowanie automatów w celu umieszczenia ich w kasynach gier jako automaty do gier hazardowych) oraz żywotnością automatów na rynku po przeprogramowaniu. Powyższe zalecenia dla organu, który – w wyniku niniejszego wyroku WSA w Lublinie - będzie zobowiązany do ponownego rozpoznania odwołania od decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] stycznia 2013 r. (nr [...]), znajdują oparcie w tezach zaprezentowanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C – 213/11. Wyrok tutejszego Sądu nie przesądza o wyniku załatwienia sprawy przez organ i treści decyzji kończącej postępowanie administracyjne. Z przedstawionych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. c) p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.