III SA/Lu 447/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski (sprawozdawca), Sędziowie WSA Robert Hałabis,, WSA Ewa Ibrom, Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi S. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2015 r., Nr [...], wymierzającą S. K. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] bez numeru, [...] bez numeru i [...] o nr [...] poza kasynem gry. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016, poz. 471 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h., w lokalu [...] zlokalizowanym na terenie parkingu [...] przy ul. [...] w L. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się automaty [...] bez numeru, [...] bez numeru i [...] o nr [...]. W wyniku oględzin oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem kontroli z dnia [...] października 2014 r. Powyższe stanowiło podstawę do wszczęcia, postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach, przesłuchania świadków oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L., przeprowadzonego w toczącym się równolegle postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny w L., ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Gry na automatach były możliwe dopiero po zasileniu ich kwotą pieniężną, a wynik gry nie był zależny od zręczności grającego, lecz od przypadku. Urządzenia umożliwiały również wypłatę wygranej. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci gier kontrolnych, zeznań świadków oraz opinii biegłego sądowego, z którego wynika, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, a urządzenia wypłacają pieniądze. Spełnione zostały zatem ustawowe przesłanki gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na automatach w niniejszej sprawie był S. K., właściciel parkingu i [...], który wynajmował [...] część parkingu o powierzchni 18 m2. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, mimo to poprzez swoich pracowników angażował się w urządzanie gier na automatach. Organ stwierdził, że ustawodawca nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Brak możliwości uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna przez osobę fizyczną nie może stanowić przyzwolenia na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Dyrektor Izby Celnej w B. uznał, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie S. K. zaskarżył powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie: 1) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L nr 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37), dalej jako "dyrektywa 98/34/WE", w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, § 2 , § 3 i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto wymieniona ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego z powodu bezskuteczności w stosowaniu przepisów; 2) błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że to skarżący urządzał gry w sytuacji, gdy ten sam organ odrębną decyzją uznał, że w tym samym zakresie przedmiotowym, urządzającym jest [...], którą organ ukarał karą pieniężną w wysokości 36 000 zł; 3) art. 127 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.), dalej jako "Ordynacja podatkowa", poprzez ustosunkowanie się przez organ II instancji do zaledwie kilku zarzutów podniesionych w odwołaniu strony od decyzji I instancji, z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego, skutkiem czego jest brak ustalenia którą z definicji legalnych gry na automacie urządzenia spełniają i wskazanie obu wzajemnie się wykluczających (art. 2 ust. 3 i 5 ustawy) oraz pominięcie, iż za urządzanie gier na tych samych urządzeniach w tym samym czasie i miejscu organ już nałożyła karę na inny podmiot - [...]; 4) art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, faktycznie urządzenia służą celom zabawowo-zręcznościowym, które nie podlegają ustawie o grach hazardowych; 5) art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych oraz art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na obie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach. Definicje art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i nie ma możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumieniu art. 2 ust. 5; 6) art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, że urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry; 7) art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych; 8) art. 190 w zw. z art. 124 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z pominięciem obowiązku poinformowania strony o zaplanowanej czynności dowodowej; 9) błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, iż biegły w dniu mógł przeprowadzić dowód na okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń, w sytuacji, gdy organ celny wobec postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., [...], wydał urządzenia i nimi nie dysponował w dacie przeprowadzania dowodu z opinii biegłego; 10) błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez bezpodstawnie przyjęcie, że strona angażowała się przez swoich pracowników w urządzanie gier, poprzez kontakt graczy z właścicielem lokalu, kontakt z serwisantem automatów, udostępnianie telefonu w celu puszczenia sygnału do szefa, co nie wskazuje w żadnym zakresie na to, aby skarżący urządzał gry w myśl art. 89 ustawy o grach hazardowych; 11) brak przeprowadzenia stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie okoliczności zasad funkcjonowania urządzeń oraz ustalenia kto urządzał gry, w tym: • dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; • dowodu z przesłuchania przedstawiciela [...] - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania - zwłaszcza, że spółka została przez organy celne uznana za urządzającego gry i została wydana wobec niej decyzja w tym zakresie; • przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje opis gry zawarty w treści protokołu kontroli; • dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ celny, a nadzorowanego przez Prokuraturę Rejonową w L. w sprawie [...] - na okoliczność ustalenia, że sam organ celny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych jako sprzeczna z prawem unijnym nie ma zastosowania i umorzył postępowanie dotyczące tych samych urządzeń i gier na nich urządzanych w tym samym czasie i miejscu; • dowodu z postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] września 2015 r., nr [...],[...], a w szczególności pkt 1 przywołanego postanowienia, którą organ celny umorzył postępowanie, wskazując w uzasadnieniu, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 i powiązanego z nim art. 6, nie mają zastosowania z uwagi na brak ich notyfikacji oraz na okoliczność wykazania, iż nawet organ wydający zaskarżoną decyzję w I instancji uznał, iż brak jest możliwości stosowania art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych; • protokołu wydania rzeczy na okoliczność wykazania, że przeprowadzając dowód z opinii biegłego (o czym również strona nie została poinformowana), organ nie dysonował nawet urządzeniach, gdyż wcześniej je oddał spółce, jako zatrzymane w sposób bezprawny; • decyzji wydanej w stosunku do Spółki [...] przez ten sam organ na okoliczność wykazania, że urządzającym gry na wskazanych urządzeniach, w tym samym miejscu i czasie była spółka [...]; 12) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych; 13) art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości; 14) art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] bez numeru, [...] bez numeru i [...] o nr [...] poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez stronę, a wskazanie przez organ odwoławczy art. 2 ust. 5 ustawy, zamiast art. 2 ust. 3 ustawy nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia o nałożeniu na stronę kary pieniężnej. W trakcie kontroli wyżej wymienionych automatów, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] października 2014 r. W toku eksperymentu ustalono, że warunkiem uruchomienia gier dostępnych na urządzeniach jest zasilenie automatów kwotą pieniężną, gry mają charakter losowy, niezależny od zręczności grającego, zaś uzyskane w wyniku wygranej punkty można przeznaczyć na kontynuowanie gry lub wypłacić. Ponadto, postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L., wydaną w toku równolegle toczącego się postępowania karnoskarbowego. Biegły przy jej sporządzeniu korzystał z nagrania z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych na ww. urządzeniach. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] lutego 2015 r. jest jednoznaczna. Biegły stwierdził, że badane automaty mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych i spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Warunkiem rozpoczęcia gry jest zasilenie automatu kwotą pieniężną, walce z symbolami zatrzymują się samoczynnie, ich ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe, a zręczność grającego nie ma wpływu na przebieg gry. Urządzenia pozwalają na rozgrywanie gier punktami wygranymi w taki sam sposób, jak punktami kupionymi oraz umożliwiają wypłatę wygranej w postaci monet o nominale 5 zł. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Ponadto dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlegają wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzona na badanych urządzeniach gra kontrolna wykazała, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które można przeznaczyć na dalsze prowadzenie gry lub wypłacić w formie monet 5 zł. Opisany w protokole sposób działania gier na automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zostały w pełni potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jest więc w tym zakresie spójny i pełny. Należy również zauważyć, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). W ocenie Sądu prawidłowe są również konkluzje organów celnych dotyczące uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Powołany przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, należy więc kierować się przede wszystkim językową wykładnią tego przepisu. Nie należy tez tracić z pola widzenia funkcji tego przepisu, a więc wykładni celowościowej, która musi być jednak stosowana z ostrożnością, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu. Podstawowe znaczenia słowa "urządzać" w języku powszechnych obejmują: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. "Słownik języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego, wyd. elektroniczne). Językowe znaczenia pojęcia "urządzający gry na automatach" wskazuje, że chodzi nie tylko o właściciela urządzenia, ale każdego, kto podejmuje działania związane z wykorzystaniem automatu do celów działalności gospodarczej – udostępnia miejsce, w którym urządzenie będzie eksploatowane, zapewnia jego obsługę, dostęp do sieci energetycznej. Taką interpretację wspiera wykładnia celowościowa – gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności administracyjnej za bezprawne wykorzystywanie automatów, użyłby innych sformułowań, np. ograniczając zakres podmiotowy do właściciela czy posiadacza automatu. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier. Z ustaleń organu wynika, że skarżący podnajął spółce [...] część parkingu [...], w której prowadzi działalność gospodarczą. Na placu tym postawiony został kontener, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe. Jak wynika z zabezpieczonej w trakcie kontroli umowy podnajmu placu, za wynajem został ustalony czynsz w wysokości 1 200 zł brutto. Ponadto strony ustaliły, że najemca nie może zakładać na terenie placu żadnych urządzeń czy instalacji, bez zgody wynajmującego (§ 5 umowy). W toku postępowania przesłuchano w charakterze świadka pracownicę [...] – A. K. Świadek zeznała, że nie podobało jej się zamieszczenie na parkingu należącym do restauracji kontenera z automatami, co sygnalizowała pracodawcy. Ten jednak stwierdził, że automaty zostaną ustawione na próbę. Wobec tego, z uwagi na dobry wizerunek restauracji, umówili się, że pracownicy restauracji nie będą zajmowali się automatami. Wskazała, że mimo umowy jeden z pracowników – M. G., po godzinach pracy, przychodził do kontenera. Pracownik ten kontaktował się również z osobą, która prawdopodobnie była właścicielem lub serwisantem automatów w sytuacji, gdy gracze zgłaszali problemy z urządzeniami. Przesłuchany w charakterze świadka M. G. zeznał z kolei, że w kontenerze jest podgląd, do którego on nie ma jednak dostępu. Ponadto w barze znajdował się telefon, z którego korzystali gracze w celu "puszczenia sygnału". Sam robił to kilka razy. Z powyższego wynika, że skarżący brał udział w urządzaniu gier hazardowych na znajdujących się w kontenerze automatach. Udostępnił część parkingu należącego do prowadzonej przez niego restauracji pod automaty, osobiście lub za pośrednictwem swojego pracownika zapewniał ciągłość gier na skontrolowanych automatach, reagował w sytuacji, gdy gracze zgłaszali problemy z automatami, zapewniając kontakt z właścicielem lub serwisantem automatów. Powyższe świadczy jednoznacznie o tym, że skarżącego należy uznać za urządzającego gry na automatach. Jego rola wykraczała poza bierne udostępnienie powierzchni pod automaty, bez wpływu na korzystanie z nich przez klientów lokalu. Skarżący nie podważył ustaleń organu w tym zakresie, a gdy został wezwany w celu przesłuchania w charakterze strony, odmówił składania zeznań. Skarżący mieścił się zatem w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom skarżącego nieuzasadnione jest stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, działalność w zakresie, między innymi, w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Z powyższego wynika, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalności zgodnej z prawem, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Bezpodstawne jest również stanowisko skarżącego, w myśl którego za urządzanie gier hazardowych na danym automacie karą pieniężną może być ukarany tylko jeden podmiot. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera takich postanowień w żadnym ze swoich przepisów. Wręcz przeciwnie, wymaga ona wymierzenia takiej kary odpowiednio każdemu podmiotowi, który urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Jeszcze raz należy bowiem podkreślić, że urządzającym gry jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. W ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącego Spółkę relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.)). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach (por.: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.