III SA/Lu 45/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski (sprawozdawca), Sędziowie WSA Jadwiga Pastusiak,, WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy ze skargi I.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej . z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], wymierzającą I. K. karę pieniężną w wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] o nr [...],[...] o nr [...],[...] o nr [...],[...] o nr [...] oraz urządzeniu kiosk internetowy nr [...] i urządzeniu elektronicznym o nazwie [...], bez numeru, poza kasynem gry. Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2016, poz. 471 z późn. zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub w skrócie "u.g.h.", w lokalu "[...]" przy ul. [...] w R. W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się automaty do gier [...] o nr [...],[...] o nr [...],[...] o nr [...],[...] o nr [...] oraz urządzenie kiosk internetowy nr [...] i urządzenie elektroniczne o nazwie [...]. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych urządzeniach miały charakter losowy i komercyjny. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po włożeniu do automatów pieniędzy, a wynik gry był niezależny od zręczności grającego. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci gier kontrolnych, zeznań świadków oraz opinii biegłego sądowego, z którego wynika, że prowadzone na automatach gry służyły do celów komercyjnych oraz miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Organ wyjaśnił, że urządzającym gry w rozpoznawanej jest skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji urządzeń. Mimo to urządzała w skontrolowanym lokalu gry na automatach. Organ wskazał, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim (klientom lokalu) uczestniczenia w grze hazardowej, przy czym nie ma znaczenia, czy ktoś skorzystał z tej możliwości. Podniósł, że w sytuacji gdy więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatów, każda z tych osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają legalnej definicji urządzającego. W ocenie organu, pojęcie urządzającego gry jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny w oparciu o stan faktyczny konkretnej sprawy. Z ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami. W szczególności żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządza gry hazardowe bez uzyskania zezwolenia lub koncesji, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzania, podlega karze pieniężnej. Istotne jest ustalenie urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega zatem każdy podmiot, bez względu na formę prawną, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji organ stwierdził, że skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, co skutkowało powstaniem po jej stronie odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu strony o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej jako "dyrektywa 98/34/WE". Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z uwagi na treść art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Taka możliwość musi mieć podstawę konstytucyjną, jaką stanowi art. 91 Konstytucji. W ocenie organu przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji uchwalonej bez spełnienie obowiązku notyfikacji nie pozostaje "w kolizji" z obowiązkiem notyfikacji, bowiem odnosi się on do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie I. K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postepowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazane przepisy mogą stanowić podstawę zaskarżonej decyzji mimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kierowany jest do podmiotów posiadających koncesję na prowadzenie gry, zaś skarżąca w ocenie organu prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, a art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego i wobec braku jego notyfikacji nie może kształtować praw i obowiązków. - art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, mimo że skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem brak było podstaw do nakładania na nią kary pieniężnej. W piśmie procesowym z dnia 9 marca 2016 r. zarzuciła ponadto naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i uznanie, że skarżąca może być adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej mimo, że nie była ona właścicielką automatów, a jedynie zawarła umowy najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin zapisu obrazu z dnia [...] marca 2013 r. Ponadto automaty zostały poddane ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. w postępowaniu karnym skarbowym. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia 6 czerwca 2013 r. jest w odniesieniu do automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Opisany w protokole (k. 6 i 8 akt adm.) sposób działania gry na automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Po trzecie wreszcie, wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zostały w pełni potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jest więc w tym zakresie spójny i pełny. W ocenie Sądu prawidłowe są również ustalenia organów celnych dotyczące uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Skarżąca podniosła, że nie była ona właścicielką automatów, a jedynie zawarła umowy najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń, a ponadto jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej. Z taką argumentacją nie można się jednak zgodzić. Powołany przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 4 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier. Z ustaleń organu wynika, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe. Z akt sprawy wynika również, że skarżąca udostępniała klientom lokalu urządzenia do gry. Skontrolowane urządzenia nie wypłacały bezpośrednio wygranych, jednak z zajętych w toku kontroli notatek wynika, że mąż skarżącej wypłacał grającym pewne kwoty pieniężne. Jak słusznie podniósł organ, trudno przyjąć, że w sytuacji gdy działalność gospodarcza nie przynosi zysków, kwoty te były dobrowolnie zwracane z własnych środków, za niewykorzystany czas gry. Trafnie organ ocenił również przedstawione przez skarżącą faktury Vat, które – jej zdaniem – miały świadczyć o zawartych umowach najmu z właścicielami automatów. Jak ustalił organ, A. L., na którego wystawiono fakturę Vat nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r., od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] lipca 2013 r. przebywał w zakładzie karnym. A. F., na którego wystawiono fakturę Vat nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. wyjaśnił, że nie jest właścicielem skontrolowanego automatu oraz że nigdy nie zawierał umowy na wynajem powierzchni pod to urządzenie. Wskazał ponadto, że na terenie kraju stwierdzono więcej przypadków podrabiania umów na jego nazwisko. Z kolei [...] w G., w zakresie faktury Vat nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. wskazała, że faktura ta nigdy nie została zaksięgowana przez Spółkę, ani nigdy nie uregulowana, zaś wskazane osoby – A. Ł. i D. K. – nigdy nie były przedstawicielami Spółki. Spółka nigdy też nie eksploatowała urządzeń internetowych. Okoliczności te powodują, że przedłożonych przez skarżącą faktur nie można uznać za dokumenty wiarygodne. Nie zasługiwały także na wiarę dokumenty przedłożone przez skarżącą na etapie postepowania sądowego – umowa najmu nr [...], bez daty, zawarta między Spółką [...] a skarżącą oraz umowa dzierżawy z dnia [...] marca 2013 r., zawarta między skarżącą a A. F., wymieniająca inny automat do gier. Natomiast o umowie dzierżawy z dnia [...] marca 2013 r., zawartej między skarżącą a [...] z siedzibą w S. oraz umowie najmu z dnia [...] stycznia 2013 r., zawartej między skarżącą a M. B. skarżąca wspomniała po raz pierwszy na etapie postępowania sądowego. Dokumenty te nie mogą być zatem uznane za wiarygodne. Powyższe okoliczności świadczą jednoznacznie o tym, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na automatach. Skarżąca stworzyła warunki zapewniające możliwość swobodnego korzystania z urządzeń, w prowadzonym przez nią lokalu znajdowały się automaty do gier, a jednocześnie, jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Skoro tak, skarżąca mieściła się w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazanie tego przepisu jako podstawy prawnej odpowiedzialności skarżącej nie budzi wątpliwości w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której (w punkcie drugim sentencji) wskazano, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r, także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 stanowi Wbrew twierdzeniom skarżącej nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby, która nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stał się przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w kontekście kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.)). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach (por.: wyroki WSA w Lublinie z dnia 14 kwietnia 2016 r. III SA/Lu 1113/15, z dnia 31 marca 2016 r., III SA/Lu 878/15, z dnia 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15, z dnia 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16, z dnia 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15, z dnia 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16, z dnia 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Nie sposób zatem przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.