III SA/Lu 569/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca), Sędzia WSA Robert Hałabis, Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] września 2015 r., wymierzającą D. G. karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] stycznia 2015 r. w lokalu [...] położonym w M. przy ul. Z., funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenia do gier o nazwach [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie przez D. G. gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie przeszukania i oględzin, ujawnionych dokumentów i innych rzeczy, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, przesłuchania świadków oraz ekspertyz biegłego sądowego, ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny, a automaty umożliwiały gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera jednocześnie element losowości. Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył stronie karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w B., decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że podstawowym aktem prawnym określającym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest ustawa z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie. W niniejszym postępowaniu podstawę prawną działania organów podatkowych, dotyczącym nałożenia na stronę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, stanowiła dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. Jak stwierdził organ z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W przedmiotowym przypadku urządzającym gry był Skarżący nie posiadający koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń dokonanych przez organ wynikało, że gry urządzane na automatach były prowadzone o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie ich przez grającego wybrana kwota pieniędzy. Wyniki uzyskane w grze miały charakter losowy. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. W toku gier gracz uzyskuje wygrane w postaci punktów kredytowych, które po przelaniu do stosownego licznika, umożliwiają kontynuowanie gier. Uzyskane wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiają także, rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Automaty są przystosowane do przyjmowania i wypłaty jednostek pieniężnych. W konsekwencji organ stwierdził, że gry urządzane na badanych urządzeniach miały charakter losowy, a automaty umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych oraz pieniężnych co wskazuje, że były to gry na automatach w rozumieniu art. 3 ust. 3 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w B. ocenił, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało brakiem podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE nie stanowią przepisów technicznych. Odnosząc się do kolejnych zarzutów organ wskazał, że z ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowania niezgodne z przepisami ustawy. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego gry i miejsce urządzania gry, podlegać będzie karze pieniężnej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie wynika, że tylko podmioty wymienione w tym przepisie podlegają odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w ustawie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie D. G. zaskarżonej decyzji zarzucił: naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy; naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 i 84 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez ustalenie losowego charakteru gier na zatrzymanym automacie na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego, który nie miał bezpośredniej styczności z automatem; naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 9 Konstytucji RP, poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych; naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów, co może dodatkowo skutkować podwójnym ukaraniem Skarżącego za jeden czyn; naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych mają obowiązek posiadania zezwoleń podczas gdy z przepisu tego wynika, że podmioty te do tej daty nie mają obowiązku dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych. Wobec postawionych zarzutów skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej jako: "u.g.h."), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że skontrolowane automaty umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyniki uzyskane w każdej z gier były losowe i niezależne od umiejętności (zręczności) gracza, a grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Mając na uwadze, że gry organizowane były w celach komercyjnych (warunkiem rozegrania gry było zakredytowanie automatu gotówką) oczywiste pozostaje, że przedmiotowe automaty wyczerpywały co najmniej dyspozycję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że automaty umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających także, rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. Co więcej automaty umożliwiały również uzyskanie przez grającego wygranych pieniężnych. Także biegły Ł. B. w opiniach wskazał, że automaty były urządzeniami, na których można było uzyskać wygrane rzeczowe ponieważ punkty wygrane w poprzednich grach umożliwiały rozgrywanie nowych gier, jak też umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych. Biegły podkreślił też, że gry na automatach miały charakter losowy, zawierając tym samym jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Powyższe uzasadniało zatem wniosek, że automaty były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazał też, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, na automatach przeprowadzono eksperyment, który wykazał, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny, a urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych i pieniężnych. W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, automaty służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry jest bowiem zakredytowanie automatu przez grającego gotówką, wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego (bębny z symbolami obracały się w sposób samoczynny, gracz nie miał wpływu na przebieg gry). Urządzenia wypłacały wygrane pieniężne, jak też umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych. Ustalenia te znalazły także potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w P. Ł. B., przeprowadzonych w sprawie [...], a wykorzystanych jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie (k.120-127 akt administracyjnych). W szczególności brak jest podstaw do podważenia wiarygodności i fachowości wykorzystanych w sprawie opinii biegłego sądowego. Opinie te opracowana zostały przez powołaną do tego i kompetentną osobę, a mianowicie magistra inżyniera Ł. B., będącego biegłym sądowym przy Sądzie Okręgowym w P. z zakresu badania automatów i urządzeń do gier. Opinie biegłego są opiniami jasnymi i wyczerpująco odnoszą się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących funkcjonowania przedmiotowych automatów. Brak jest w opiniach wewnętrznych sprzeczności, jak też nie pozostają one w sprzeczności z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Brak jest także wystarczających podstaw do zdyskredytowania opinii biegłego jednie z uwagi na to, że biegły przed wydaniem opinii nie dokonał osobistych oględzin kontrolowanych automatów. Podzielić należy bowiem wyrażane w opiniach stanowisko co do tego, że w realiach przedmiotowej sprawy materiał dowodowy w postaci nagrania filmowego z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w pełni umożliwiał dokonanie ustaleń i ocen zawartych przez biegłego w opiniach. Dodatkowo wskazać należy, że skarżący formułując zarzut o braku "osobistej styczności" biegłego z kontrolowanymi automatami nie wykazał jaki konkretnie wpływ na prawidłowość ustaleń dokonanych przez organ brak ten wywarł. Nie wykazanie jaki wpływ na wynik sprawy miała powyższa okoliczność sprawia, że zarzut z punktu 2 skargi uznać należy za gołosłowny. W konsekwencji też zasadnie ustalono, że należące do skarżącego automaty są urządzeniami wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.). Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdził natomiast, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mógł dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzał natomiast gry na automatach poza kasynem gry. Jego działanie stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. Ustalenie takie stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s., kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry. Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.), jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej. Skarżący formułował zarzut wskazujący, że do poniesienia kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie zaś podmiot prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna. W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie. W kontekście odwoływania się skarżącego do możności podwójnego ukarania skarżącego za jeden czyn ponownie wskazać należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. W tej sytuacji za nieuzasadniony należało uznać zrzut sformułowany w punkcie 4 skargi. Zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.). Zdaniem skarżącego, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy – nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA. Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy Sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji Naczelnego Sądu Administracyjnego, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka na spornym automacie urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia. Za niezasadny należy uznać zarzut zawarty w pkt 5 skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Sąd w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (OSNKW 2016/6/36, Biul.SN 2016/6/18) co do tego, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy tak jak w przedmiotowej sprawie skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miał do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w sprawie. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.