III SA/Lu 594/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi I. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. (Nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. P. z dnia [...] listopada 2015 r. (Nr [...]), którą wymierzono I. K. (skarżącej) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach, poza kasynem gry. Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 18 września 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "u.g.h.") w lokalu skarżącej I. K., właścicielce baru piwnego w R. P.. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się m.in. automaty: Geminator (Video Games nr [...]), Geminator (Video Games nr [...]) oraz Casino Games (Video Games nr [...]), które zostały wstawione do lokalu skarżącej przez G. G.. Urządzenia te nie były zarejestrowane. Ich właściciel nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Po przeprowadzeniu eksperymentu kontrolnego na tych urządzeniach stwierdzono, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dlatego postanowieniem z dnia 7 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. P. wszczął postępowanie przeciwko skarżącej w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W jego wyniku decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. organ ten wymierzył skarżącej z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy (w postaci gier kontrolnych, zeznań świadków oraz opinii biegłego sądowego), z którego wynika, że prowadzone na automatach gry służyły do celów komercyjnych oraz miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Urządzającym gry była zaś skarżąca, która nie posiadała ani koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji urządzeń. Pomimo tego urządzała w skontrolowanym lokalu gry na automatach. Urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim (klientom lokalu) uczestniczenia w grze hazardowej, przy czym nie ma znaczenia, czy ktoś skorzystał z tej możliwości. W sytuacji gdy więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatów, każda z tych osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ wyjaśnił również, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają legalnej definicji urządzającego. W jego ocenie, pojęcie urządzającego gry jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny w oparciu o stan faktyczny konkretnej sprawy. Z ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami, gdyż żaden przepis ustawy nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządza gry hazardowe bez uzyskania zezwolenia lub koncesji, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzania, podlega karze pieniężnej. Istotne jest ustalenie faktu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega zatem każdy podmiot, bez względu na formę prawną, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji organ stwierdził, że skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, co skutkowało powstaniem po jej stronie odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstaw do ustalenia niemożności ich stosowania, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym i niekonstytucyjnych. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca I. K. zaskarżyła powyższą decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, to jest: a) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż wskazane przepisy mogą stanowić podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji mimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i wobec braku ich notyfikacji nie mogą kształtować praw i obowiązków; b) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie mimo tego, że skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem brak było podstaw do nakładania na nią administracyjnej kary pieniężnej; c) art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i uznanie, że skarżąca może być adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej mimo tego, że nie była ona właścicielką automatów, a jedynie zawarła umowy najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji przedmiotowych automatów; 2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich możliwych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza w kontekście oceny zawartych przez skarżącą umów dzierżawy powierzchni lokalu w kontekście uznania jej za urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo skarżąca wniosła o dopuszczenie uzupełniających dowodów z dokumentów w postaci: umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 września 2014 r. nr [...]; umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 września 2014 r. nr [...]; oraz umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 września 2014 r. nr [...] – na okoliczność wykazania, że jedynie wydzierżawiała powierzchnię lokalu w celu eksploatacji automatów, co jest niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w kontekście ustalenia, że nie można jej uznać za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry. Zatem istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "u.g.h."). W pierwszej kolejności należy wyraźnie stwierdzić, że przepisy wskazanej ustawy zostały w okolicznościach faktycznych tej sprawy przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), które przewidywały odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z powołanego przepisu dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r., według którego urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie niniejszej nie było sporne to, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej według reguł obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Faktycznie natomiast brała udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu przepisów tejże ustawy. Odnośnie tej kwestii jest oczywiste, że prawidłowość stosowania każdego rodzaju przepisów prawa materialnego, w tym przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależniona jest w każdym przypadku od prawidłowych (niewadliwych) ustaleń faktycznych. Prawidłowość ustaleń faktycznych jest dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowa, decyduje bowiem o tym, kto może zostać uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko taki podmiot może być ukarany karą pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie, czy określony podmiot jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu. Nie może zatem być to zachowanie bierne, polegające na znoszeniu aktywnej działalności innego podmiotu, bez względu na legalność takiego zachowania. Po drugie, czynne zachowanie w zakresie urządzania gier na automatach musi być jednocześnie bezpośrednio związane w sposób przyczynowo-skutkowy z tego rodzaju działalnością. Okoliczność tę w sprawie niniejszej przesądza nie tylko treść umów dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 września 2014 r. o numerach: [...], [...], [...] zawartych pomiędzy G. G. jako dzierżawcą, a I. E. K. jako wydzierżawiającym, ale też zeznania przesłuchanego świadka I. N.. W każdej z umów przedmiotem dzierżawy była część powierzchni w lokalu użytkowym (1 m2), będąca we władaniu wydzierżawiającego (skarżącej), na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności na czasowe zainstalowanie oraz użytkowanie urządzeń do gier, będących własnością dzierżawcy. Zgodnie z umową dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 250 zł. Umowy były zawarte na czas określony (od 1 do 30 września 2014 r.) Świadek zaś, jako pracownik skarżącej w swoich zeznaniach złożonych w postępowaniu po raz pierwszy potwierdziła, że wykonywała czynności bezpośrednio związane z funkcjonowaniem automatów do gier (w tym wypłatą wygranych). W konsekwencji przyjąć należało, że skarżąca umownie przyjęła na siebie obowiązki wykraczające poza obowiązki wynajmującego wynikające z umów najmu (dzierżawy), co skutkowało uznaniem jej – poza właścicielem kontrolowanych automatów – za "urządzającą gry". Ponadto przesłuchana w dniu 18 września 2014 r. w charakterze świadka I. N. zeznała, że w lokalu skarżącej zatrudniona jest od 11 września 2014 r. Do jej obowiązków należy sprzątanie lokalu, włączanie i wyłączanie maszyn, wypłacanie pieniędzy. Urządzenia znajdujące się w lokalu wypłacają same środki pieniężne. Gdy zabraknie pieniędzy w urządzeniach reszta wypłacana jest z kasy. Przesłuchana zeznała, że z pozostałych trzech urządzeń sama wypłaca pieniądze za pomocą klucza serwisowego lub magnesu. Na jej zmianie wygrane padały w wysokości 60-70 zł, zaś lokal cieszy się powodzeniem, ponieważ do lokalu przychodzi dużo ludzi. Stwierdziła również, że saszetkę, w której znajdują się pieniądze otrzymała od szefa i służą one do rozliczania wygranych. Wszystkie klucze do urządzeń posiada szef i on sam je rozlicza. Trzeba też zwrócić uwagę, że okoliczność zmiany złożonych przed organem zeznań przez I. N. przy ponownym jej przesłuchaniu w dniu 26 czerwca 2015 r., pozostaje bez wpływu na ustalenia dokonane w dniu kontroli w lokalu skarżącej. Zeznania zaprzeczające okolicznościom ustalonym w dniu pierwszego przesłuchania (dnia 18 września 2014 r.) zostały bowiem złożone nie tylko 9 miesięcy później, ale wynika z nich, że świadek zasłaniał się wówczas niemal całkowitą niepamięcią. W celu zaś ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach poddano je oględzinom i przeprowadzono eksperyment, polegający na odtworzeniu na nich odpłatnych gier, a ponadto urządzenia te zostały poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C.. Brak podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach. Trzeba zwrócić uwagę, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1799, z późn. zm.), dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku" w rozumieniu 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych w sytuacji, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z ustaleń organu jasno wynika, że skarżąca była właścicielem lokalu, w którym eksploatowane były automaty i prowadzono na nich gry losowe i w tym aktywnie uczestniczyła. Oprócz udostępnienia miejsca na wstawienie automatów i źródła ich zasilania (energii elektrycznej), skarżąca zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gry na zainstalowanych tam urządzeniach mogły być prowadzone. Co więcej zaś, przyjęła na siebie obowiązki związane z niewadliwym funkcjonowaniem tych automatów, gdyż zobowiązała się do zawiadamiania ich właściciela o każdej nieprawidłowości w pracy tych urządzeń, awariach, uszkodzeniach i próbach ingerencji w ich konstrukcję i funkcjonowanie. Elementy te nie stanowią obowiązków najemcy (dzierżawcy) lokalu, ale wskazują na aktywne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym bardziej jeśli obejmują również wypłacanie wygranych na tych automatach. Tym samym, w świetle ustalonych w toku postępowania okoliczności faktycznych organy celne zasadnie przyjęły, że skarżącą należało uznać za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 z późn. zm.), należy stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1, w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według skarżącej, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec niego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), stał się wprawdzie źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale tej orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wyjaśnił również, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach [...], [...] i [...]). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ta ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm., dalej jako "p.p.s.a."). Dlatego w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA należy zauważyć, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy o grach hazardowych, ale też z przepisami obowiązującymi uprzednio, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za wnioskiem, że brak skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w ogóle w grę nie wchodził. W rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. W konsekwencji należało stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry, służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Skarżąca twierdziła też w skardze, że jako podmiot nieposiadający zdolności koncesyjnej jako osoba fizyczna, nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie koncesji w kasynach gry. Należy wyraźnie zaakcentować, że stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być tylko podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. – jest całkowicie błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie dokonanych czynności sprawdzających, działalność – między innymi – w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Oznacza to tylko tyle, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to natomiast, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle bowiem tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis ten wcale nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i jej nie prowadząca. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze przez pełnomocnika skarżącego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania skarżącej, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie mogła uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalność zgodną z prawem, a która wbrew ustawie podjęła tego rodzaju sprzeczną z prawem działalność. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.