III SA/Lu 620/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, Protokolant Stażysta Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 listopada 2013 r. sprawy ze skargi E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) z tytułu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Skarbowej w L. decyzją z dnia [...] maja 2009 r. udzielił Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością E. z siedzibą we W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W dniu [...] czerwca 2009 r. Spółka zwróciła się do organu z wnioskiem – uzupełnionym pismami z dnia [...] sierpnia, [...] i [...] września 2009 r. - o zmianę załącznika Nr 1 do w/w decyzji w zakresie dotyczącym lokalizacji punktów gier. Powyższy wniosek został rozpoznany przez Dyrektora Izby Celnej w B. P. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. – wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych – odmawiającą zmiany w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. Organ celny argumentował, że w świetle powołanego wyżej przepisu nie jest dopuszczalna zmiana zezwolenia polegająca na zmianie liczby miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Powyższy przepis uniemożliwia wydanie pozytywnej decyzji odnośnie zmian lokalizacji punktów gier. W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie przede wszystkim art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Spółka podniosła, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie był uprzednio notyfikowany i w związku z tym jego zastosowania nie można pogodzić z wypracowanymi przez Trybunał Sprawiedliwości zasadami dotyczącymi notyfikacji przepisów krajowych. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. P. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2010 r. argumentując, że nie jest on organem uprawnionym do oceny, czy ustawa o grach hazardowych z 2009 r. zawiera przepisy techniczne podlegające notyfikacji (taka ocena należy do Ministra Finansów). Organ stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów, w tym art. 135 ust. 2 cyt. ustawy oraz art. 253 a Ordynacji podatkowej, wniosek o zmianę decyzji w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych nie zasługiwał na uwzględnienie. Ponadto przywołane przez Spółkę wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C – 267/03, C – 194/94 (dotyczące urządzeń przeznaczonych do gier losowych) i sprawie C – 170-/04 (odnoszącej się do swobodnego przepływu towarów na terenie Unii) nie miały zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W skardze do WSA w Lublinie Spółka E. zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła między innymi naruszenie art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, art. 2 Konstytucji RP, przepisów art. 121 § 1, art. 124 Ordynacji podatkowej oraz art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. P. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zaskarżoną decyzję o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] maja 2009 r. w części dotyczącej lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych wydano na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Organ interpretuje ten przepis w ten sposób, że nie jest dopuszczalna zmiana zezwolenia polegająca na zmianie liczby miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, art. 135 ust. 2 cyt. ustawy uniemożliwia wydanie pozytywnej decyzji odnośnie zmiany lokalizacji punktów gier. Z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia wynika, że organ załatwiając sprawę wywołaną wnioskiem Spółki o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie rozważa kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepisu zamieszczonego w art. 135 ust. 2. Rozważania organu w tym zakresie są niezbędne w świetle stanowiska zawartego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 - 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego nie należy odczytywać w ten sposób, że sąd administracyjny ma kompetencje do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Sąd administracyjny nie zastępuje, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Rolą sądu administracyjnego jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia zgodności tych działań z prawem (materialnym i procesowym). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Celnej w B. P. rozstrzygając o odmowie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych (chodzi o zmianę zezwolenia udzielonego Spółce na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] maja 2009 r. określającej w załączniku nr 1 miejsce usytuowania poszczególnych punktów gier) nie rozważa w ogóle – poza argumentacją, że w świetle obowiązujących przepisów krajowych, ocena o konieczności notyfikowania ustawy o grach hazardowych należała do Ministra Finansów - kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 135 ust. 2, i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten ostatni przepis można kwalifikować jako techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zagadnienie rozumienia i prawidłowej wykładni przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 uzależnione jest od uwzględnienia szeroko pojmowanych czynników ograniczających, czy stopniowo uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Problem obowiązywania w krajowym porządku prawnym art. 135 ust. 2 w aspekcie konstytucyjności komentowanego przepisu wyjaśnia wyrok interpretacyjny Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 (wywołany pytaniem prawnym zawartym w postanowieniu WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Po 549/10), co naturalnie nie przesądza o braku konieczności dokonywania pogłębionej analizy omawianego przepisu w kategoriach procedury notyfikacyjnej i nadania przepisowi właściwego znaczenia w zależności od czynników rzutujących na jego techniczny albo nietechnicznego charakter. Powyższe oznacza, że organ powinien był zająć się ustaleniem wpływu zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Jednak organ nie przeprowadza istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Nie dokonuje ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. Zatem sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. Możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (zob. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). W realiach rozpoznawanej sprawy rzeczą organu powinno być ustalenie wpływu przepisu art. 135 ust. 2 ustawy, na ograniczenie w zakresie używania automatów do gier o niskich wygranych, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów (spadek popytu na automaty). Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na takich automatach poza kasynami gier może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36), zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38). Trybunał wyjaśnił, że istotną rzeczą jest to, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Mogłoby to wpłynąć w istotny sposób na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą zmieniać. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem prawa materialnego polegająca na przedwczesnym zinterpretowaniu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, bez uprzedniego – wymaganego przepisami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, zawartymi w jej art. 180 § 1, art. 181 i art. 201 § 4 - wyjaśnienia dodatkowych wyżej omawianych okoliczności natury faktycznej, rzutujących na prawidłowe odczytanie treści art. 135 ust. 2 i możliwości zastosowania tego przepisu jako podstawy prawnej skontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. P. w powiązaniu z art. 253 a § 1 Ordynacji podatkowej, określającej przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04). Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi warunek wstępny oceny słuszności podniesionych w skardze pozostałych zarzutów, w tym naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wprowadzającego wymóg przedstawienia dokumentów wskazujących na prawo wnioskodawcy do władania budynkiem lub lokalem, w którym będą urządzane gry na automatach o niskich wygranych, w aspekcie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, gwarantującej każdemu przedsiębiorcy, że organ nie może uzależniać swojej decyzji od spełnienia przez przedsiębiorcę warunków nieprzewidzianych przepisami prawa. Oznacza to, że rzeczą organu było wyjaśnić kwestie związane z wielkością sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na rynku krajowym i unijnym (jaki był rynek przed i po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych w ustawie z 2009 r. o grach hazardowych, jaki to miało wpływ na obrót automatami); możliwością przeprogramowania przez Spółkę automatów i ponownego ich użycia, z umieszczeniem automatów w kasynach gier w aspekcie ograniczenia wielkości sprzedaży tych automatów; zmianą właściwości automatów do gier o niskich wygranych (przeprogramowanie automatów w celu umieszczenia ich w kasynach gier jako automaty do gier hazardowych) oraz żywotnością automatów na rynku po przeprogramowaniu. Powyższe zalecenia dla organu, który – w wyniku niniejszego wyroku WSA w Lublinie - będzie zobowiązany do ponownego rozpoznania odwołania od decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] marca 2010 r. (nr [...]), znajdują oparcie w tezach zaprezentowanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C – 213/11. Wyrok tutejszego Sądu nie przesądza oczywiście o załatwieniu sprawy i treści decyzji kończącej postępowanie administracyjne. Z przedstawionych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. c) p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. ----------------------- 8