III SA/Lu 666/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędzia WSA Ewa Ibrom, Protokolant Referent Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [..] nr [..] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej lokalizacji punktu gier uchyla zaskarżoną decyzję. Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor [...] w [...] udzielił [...] (dalej jako Spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia [...]r. – na wniosek strony - dokonano zmiany w/w zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji jednego punktów gier (żądanie dotyczyło punktu wskazanego w załączniku nr 1 do decyzji, pod pozycją [...]) pod którym wpisano: [...]. Pismem z dnia [...]r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę lokalizacji w/w punktu gier na punkt: [...]. Decyzją z dnia [...] r., znak: [...], Dyrektor [...] w [...] odmówił zmiany decyzji z [...] r., powołując się na treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.) i argumentując, że przepis ten zabrania dokonywania zmian zezwolenia polegających na zmianie lokalizacji miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W odwołaniu od decyzji Spółka [...] zarzuciła naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37, ze zm.). W ocenie Spółki, wbrew wymogom w/w dyrektywy, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że stanowił przepis techniczny. Zatem nie może on być zastosowany w sprawie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Po rozpatrzeniu odwołania Spółki Dyrektor [...] w [...] decyzją z dnia [...] (Nr [...]) umorzył postępowanie odwoławcze, na podstawie art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy własną decyzję wydaną w I instancji, którą cofnięto Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier z pozycji nr [...] załącznika nr 1 do zezwolenia, zlokalizowanego pod adresem: [...]. W związku z tym prowadzenie postępowania odwoławczego w przedmiocie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach, co do którego prawomocnie cofnięto Spółce zezwolenie, jest bezprzedmiotowe. Brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie zmiany lokalizacji punktu gier, jeśli w zakresie dotyczącym tego punktu cofnięto Spółce zezwolenie. Organ II instancji musi uwzględniać stan faktyczny i prawny istniejący w chwili orzekania i jeśli w dacie orzekania wystąpi stan bezprzedmiotowości, musi umorzyć postępowanie odwoławcze. W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję Spółka [...] podniosła zarzuty naruszenia przepisów art. 129 ust. 2 u.g.h., art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597, ze zm.), art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej. Uzasadniając zarzuty Spółka stwierdziła, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, co jest kwestią podlegającą ocenie prawnej, a nie ustaleniom faktycznym. Stanowisko takie potwierdza wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r., którego skutki nie zostały uwzględnione przez organ orzekający w sprawie. Wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych miało istotny, negatywny wpływ na rynek automatów o niskich wygranych, co potwierdza techniczny charakter przepisów ustawy. Świadczy o tym zanik importu oraz obrotu wewnątrzkrajowego automatami na rynku polskim. Wprowadzony art. 129 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach powoduje, że w sytuacji zmian właściciela lokalu, w którym umiejscowiony jest punkt gier, jego upadłości lub likwidacji, konieczne jest zaprzestanie działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, a w konsekwencji prowadzi do marginalizacji używania niskohazardowych automatów w działalności gospodarczej. Istnieje co prawda możliwość wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gier, jednak wymaga to zmiany statusu prawnego automatów oraz znacznej modyfikacji samego produktu, co powoduje, że takie ich wykorzystywanie jest ekonomicznie nieopłacalne. Ponadto wobec ustawowo ograniczonej liczby kasyn i maksymalnej liczby automatów do gier w jednym kasynie jedynie niewielki odsetek obecnie używanych automatów do gier o niskich wygranych mógłby znaleźć takie zastosowanie. Zasada nadrzędności prawa unijnego nad prawem krajowym musi skutkować bezskutecznością przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym zastosowanego przez organ art. 129 ust. 2, z uwagi na niedopełnienie procedury notyfikacji wymaganej dyrektywą nr 98/34/WE. Organ błędnie przyjął, że w sprawie zaszły przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania w sprawie zmiany decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w zakresie dotyczącym lokalizacji jednego z punktów gier. W odpowiedzi na skargę Dyrektor [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej wskazane. Należy w tym miejscu przypomnieć, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Innymi słowy sąd dokonuje kompleksowej oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, niezależnie od argumentów podniesionych w skardze. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora [...] w [...] z dnia [...] umarzająca postępowanie odwoławcze w sprawie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej lokalizacji punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr 1. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organ odwoławczy wydaje decyzję, w której umarza postępowanie odwoławcze. Zasadniczy argument organu przemawiający za takim rozstrzygnięciem sprawy opierał się na twierdzeniu, że postępowanie odwoławcze prowadzone w sprawie zmiany zezwolenia stało się bezprzedmiotowe, wobec cofnięcia tego zezwolenia decyzją ostateczną z dnia [...] r. Innymi słowy argumentacja ta opierała się na założeniu, że nie można zmienić aktu, który został już usunięty z obrotu prawnego. Argumentacja ta, choć słuszna, doprowadziła jednak do wadliwych konkluzji i w konsekwencji wadliwego rozstrzygnięcia sprawy. Należy zwrócić uwagę, że wśród dopuszczalnych rozstrzygnięć organu odwoławczego Ordynacja podatkowa wskazuje jeszcze jedną decyzję umarzającą postępowanie: w myśl art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in fine, organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla decyzję organu pierwszej instancji i umarza postępowanie w sprawie. Konieczne jest zatem ustalenie zakresu zastosowania obydwu norm, kształtujących kompetencje orzecznicze organu odwoławczego. W literaturze i orzecznictwie jednomyślnie zauważa się, że art. 233 Ordynacji podatkowej nie wymienia ustawowych przesłanek umorzenia postępowania. Wskazuje się także na zbieżność z analogiczną instytucją, zawartą w art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego. Co istotne dla badanej sprawy, podkreśla się, że umorzenie postępowania odwoławczego następuje w razie skutecznego cofnięcia odwołania albo w razie bezprzedmiotowości samego postępowania odwoławczego (por. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wrocław 2003, wyrok NSA z 12.10.2010 r., I FSK 826/10, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej: CBOSA). Bezprzedmiotowość samego postępowania odwoławczego może nastąpić z przyczyn przedmiotowych lub podmiotowych. Przedmiotową bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego uzasadniać może brak przedmiotu odwołania (odwołanie od decyzji jeszcze niewydanej, czy uchylonej w innym trybie) a podmiotową bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego np. śmierć strony, gdy sprawa ma charakter osobisty, a także brak posiadania statusu strony przez podmiot odwołujący się (por. uchwałę NSA z 5.07.1999 r., OSP 16/98, ONSA 1999 Nr 4, poz. 119). Innymi słowy, decyzję, o której mowa w art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji wydaje się wówczas, gdy bezprzedmiotowe stało się wyłącznie postępowanie odwoławcze. Z kolei, gdy bezprzedmiotowość dotyczy całego postępowania, a ujawniła się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, należy wydać decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in fine Ordynacji, to znaczy: uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie w sprawie (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 26.06.2013 r., I SA/Go 237/13, CBOSA: "Umorzenie samego tylko postępowania odwoławczego będzie miało miejsce jedynie wówczas, gdy sprawa rozstrzygnięta zaskarżoną decyzją nie stała się bezprzedmiotowa, a bezprzedmiotowe stało się tylko postępowanie odwoławcze"). Wbrew argumentacji Dyrektora [...] w badanej sprawie mamy do czynienia z drugą ze wskazanych sytuacji. Nie można uznać, że wystąpiła bezprzedmiotowość samego postępowania odwoławczego. Nie przestał istnieć przedmiot odwołania w postaci wydanej w postępowaniu w pierwszej instancji decyzji Dyrektora [...] w [...] z dnia [...] r. o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (por. podobnie wyrok WSA w Białymstoku z 27.02.2014 r., II SA/Bk 1106/13; CBOSA). Na skutek usunięcia z obrotu prawnego samego zezwolenia na prowadzenie ww. działalności (ostateczna decyzja z dnia [...] r.), bezprzedmiotowe stało się w ogóle merytoryczne orzekanie w sprawie zmiany tego zezwolenia (por. wyrok NSA z 14.06.2013 r., II GSK 1223/11; CBOSA). Nie można orzekać o zmianie aktu, który został już usunięty z obrotu prawnego. Słusznie Dyrektor [...] działając jako organ odwoławczy zauważył, że musi uwzględniać stan faktyczny i prawny istniejący w dacie orzekania w drugiej instancji, nie wyciągnął jednak z tego stwierdzenia właściwych wniosków co do rozstrzygnięcia. Zarówno ogólne postępowanie administracyjne (regulowane przepisami K.p.a.), jak i postępowanie podatkowe (regulowane Ordynacją podatkową) jest dwuinstancyjne. Dwuinstancyjność w aspekcie materialnym wyraża się w dwukrotnym merytorycznym rozpatrzeniu tej samej sprawy administracyjnej. Kompetencje organu odwoławczego nie sprowadzają się zatem tylko do dokonania kontroli rozstrzygnięcia organu I instancji czy weryfikacji zarzutów odwołania, ale polegają na ponownym rozpatrzeniu tej samej sprawy, uwzględniając taki stan faktyczny i prawny, jaki istnieje w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy należy stwierdzić, że o ile w dacie wydawania decyzji w sprawie zmiany zezwolenia w pierwszej instancji (decyzja z [...] r.) istniały podstawy do merytorycznego orzekania w przedmiocie zgłoszonego żądania zmiany zezwolenia, to stan ten uległ zasadniczej zmianie na etapie postępowania odwoławczego. Jak wskazano wyżej, na skutek wydania ostatecznej decyzji cofającej zezwolenie (decyzja z dnia [...] r.) nie można było już merytorycznie orzekać o zmianie zezwolenia. Obowiązkiem Dyrektora [...], działającego jako organ odwoławczy, było uwzględnienie tych zmienionych okoliczności sprawy (por. podobnie wyrok WSA w Krakowie z 3.12.2013 r., III SA/Kr 1185/13; wyrok WSA w Gdańsku z 8.05.2014 r., III SA/Gd 188/14, CBOSA). Oceny powyższej nie zmienia okoliczność, znana sądowi z urzędu, wiadoma również stronom postępowania, że ostateczna decyzja cofająca zezwolenie (decyzja z [...] r.) została zaskarżona do sądu administracyjnego. W orzecznictwie wskazano, że nie jest dopuszczalne modyfikowanie określonego uprawnienia lub obowiązku w sytuacji, gdy byt prawny tego uprawnienia (obowiązku) nie został jeszcze ostatecznie przesądzony (por. wyrok NSA z 6.8.2013 r., II GSK 639/12; CBOSA). W odniesieniu do badanej sprawy tym bardziej należy przyjąć, że nie ma możliwości zmiany zezwolenia w sytuacji, gdy byt prawny tego zezwolenia został podważony ostateczną już decyzją administracyjną. Ponadto godzi się zauważyć, że postanowieniem z dnia [...] r. WSA w [...] zawiesił postępowanie w sprawie ze skargi spółki [...] na decyzję z [...] r. cofającą przedmiotowe zezwolenie (sygn. akt III SA/Lu 259/14), co jest okolicznością znaną obydwu stronom sporu. Przyjęcie przeciwnego stanowiska, tak jak uczynił to Dyrektor [...] w zaskarżonej do sądu decyzji, umarzającej wyłącznie postępowanie odwoławcze, prowadzi do sytuacji, w której pozostała w obrocie prawnym, jako ostateczna, decyzja z [...] r. rozstrzygająca merytorycznie (choć odmownie) sprawę zmiany zezwolenia w sytuacji, gdy na skutek późniejszego cofnięcia zezwolenia (decyzja z [...] r.) orzekanie merytoryczne w tej sprawie było niedopuszczalne, a zatem postępowanie w całej sprawie stało się bezprzedmiotowe. Prawidłowym działaniem w tej sytuacji było skasowanie orzeczenia merytorycznego (uchylenie decyzji wydanej w I instancji) i umorzenie postępowania w sprawie, gdyż w całości stało się ono bezprzedmiotowe. Z powyższych rozważań wynika, że zaskarżona decyzja Dyrektora [...] umarzająca wyłącznie postępowanie odwoławcze jest wadliwa. Skoro nie było podstaw do zastosowania art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, organ naruszył przepisy postępowania i to w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Uchylenie zaskarżonej decyzji skutkuje koniecznością ponownego rozpatrzenia sprawy przez Dyrektora [...], działającego jako organ odwoławczy. Jego obowiązkiem będzie ponowne rozważenie właściwej formy rozstrzygnięcia, przy uwzględnieniu podniesionych wyżej uwag oraz faktu wydania przez Dyrektora [...] w [...] decyzji z dnia [...] r., nr [...]o utrzymaniu w mocy decyzji Dyrektora [...] w [...] z dnia [...] r., cofającej w całości zezwolenie Dyrektora [...] w [...] z dnia [...] r. Nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Mając powyższe na uwadze sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Pomimo uwzględnienia skargi sąd nie zawarł w sentencji rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 152 p.p.s.a., gdyż ze względu na charakter i skutki zaskarżonej decyzji (umorzenie postępowania administracyjnego) byłoby to bezcelowe.