III SA/Lu 687/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie: WSA Jerzy Drwal,, WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Protokolant: Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. III SA/Lu 687/16 UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej (dalej: "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], wymierzającą M. B. (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy: W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm.), w skrócie: u.g.h., w lokalu gastronomicznym należącym do M. B. w B. W wyniku kontroli ujawniono 3 urządzenia do gier o nazwach: M. bez numeru, A. nr [...] i A. nr [...]. W toku kontroli przeprowadzono gry próbne na automatach, a także przesłuchano w charakterze świadka właściciela lokalu, który zeznał, że urządzenia nie są jego własnością oraz że wydzierżawia jedynie powierzchnię pod instalację automatów. Czynności kontrolne udokumentowano protokołem. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie zebranych dowodów, w tym eksperymentu przeprowadzonego w czasie kontroli oraz opinii biegłego, wydanej w sprawie karnej skarbowej ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na wymienionych wyżej automatach poza kasynem gry. Od decyzji organu I instancji odwołanie wniósł pełnomocnik skarżącego zarzucając naruszenie przepisów art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 90 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), a także art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W odwołaniu podniesiono także zarzut naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez błędne ustalenie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, podczas gdy skarżący wynajmował jedynie powierzchnię podmiotom urządzającym gry. Po rozpatrzeniu odwołania, organ II instancji decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że gry kontrolne przeprowadzone na automatach znajdujących się w lokalu skarżącego wykazały, że gry mają charakter losowy i gracz nie ma wpływu na ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie podczas gry, wygranymi punktami można grać tak jak punktami zakupionymi za gotówkę. Potwierdziła to opinia biegłego Sądu Okręgowego w L. G. G., który na podstawie analizy nagrania z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu stwierdził, że gry dostępne na wszystkich trzech automatach mają charakter losowy, niezależny od zręczności grającego i spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skoro skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a więc niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., prawidłowo wymierzono mu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji nie podzielił zarzutu odwołania o braku możliwości zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na niedochowanie wymogu notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem krajowego procesu ustawodawczego. Ponadto w ocenie organu odwoławczego przepisów art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Organ nie podzielił również zarzutów odwołania odnoszących się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy ten sam czyn jest penalizowany na gruncie art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, w którym Trybunał orzekł zgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją w analizowanym zakresie. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że jako osoba fizyczna nie może podlegać karze określonej w art. 89 u.g.h., organ stwierdził, że każdy podmiot, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną), który będzie urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Spełnienie dwóch przesłanek powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, jeżeli gry na automatach są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i są urządzane poza kasynem gry. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący zaskarżył powyższą decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie, a także o uchylenie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu niebędącego urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, podczas gdy skarżący jedynie wynajmował podmiotowi urządzającemu gry powierzchnię w swoim lokalu, a sam nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z obsługą automatów; - z ostrożności procesowej: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu skarżącemu kary w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisów powinna spowodować odstąpienie od wymierzenia kary z uwagi na to, że czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach. Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił naruszenie: - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Skarżący wniósł również o zawieszenie postpowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi, szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skargi i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Postanowieniami z dnia 18 maja 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie odmówił zawieszenia postępowania oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na wszystkich trzech urządzeniach. Eksperyment zarejestrowany został przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokołach oględzin z [...] listopada 2014 r. W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (obecnie obowiązuje tekst jednolity ogłoszony w Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, organy celne samodzielnie ustalają ustawowe przesłanki nałożenia kary. W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Ponadto nagranie z eksperymentu poddane zostało ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L. w postępowaniu karnym skarbowym. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z [...] czerwca 2015 r. jest w odniesieniu do wszystkich trzech automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte opinii potwierdziły zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W orzecznictwie dominuje pogląd, że właściwy organ celny, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawniony jest do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry. Organ celny ma więc kompetencję do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Natomiast ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń Sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. W ocenie Sądu nie zasługują również na uwzględnienie argumenty skarżącego w zakresie, w jakim wywodzi, że jako podmiot niemający zdolności koncesyjnej nie może ponosić sankcji administracyjnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowisko skarżącego, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. jest błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, że kara ta dotyczyć może tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. Z ustaleń organu wynika, że w chwili kontroli w lokalu skarżącego znajdowały się trzy urządzenia do gier. Automaty stanowiły wyposażenie lokalu, były włączone i gotowe do gry. Skarżący jako właściciel lokalu oferował zatem możliwość gry na automatach. Skarżący zarzucił, że nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, a jedynie udostępnił część powierzchni swojego lokalu na prowadzenie działalności przez inne podmioty, który takie gry urządzają. W konsekwencji, w ocenie skarżącego nie może on podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Jest poza sporem, że automaty nie stanowiły własności skarżącego. Nie jest także kwestionowane, że skarżący zawierał z podmiotami dysponującymi automatami umowy dzierżawy lub najmu, na mocy których udostępniał tym podmiotom część swojego lokalu na instalację automatów. Z zeznań skarżącego przesłuchanego w charakterze świadka w sprawie karnej skarbowej wynika, że automaty zostały wstawione na podstawie umów zawartych z firmami H. F., T. i E. W aktach sprawy znajdują się natomiast dwie umowy, zawarte z firmami H. F. i T. oraz umowa z [...] marca 2014 r, zawarta z M. M. Brak umowy z [...] września 2014 r., zawartej z firmą E. Z umów zawartych [...] lipca 2014 r. z firmą H. F. i T. wynika, że skarżący udostępnił dzierżawcom powierzchnię 3 m2 w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej urządzenia do gier, w zamian za czynsz w wysokości 300 zł brutto miesięcznie. W obu umowach określono obowiązki skarżącego w ten sposób, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o uszkodzeniu automatów oraz do nieujawniania osobom trzecim danych o dochodach dzierżawców z działalności automatów. Treść umów dzierżawy nie ma znaczenia przesądzającego, aczkolwiek nie sposób nie zauważyć, że z obu opisanych umów wynika, że czynności skarżącego wykraczały poza obowiązki wydzierżawiającego na podstawie umowy dzierżawy. Dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry na automatach decydujące znaczenie mają okoliczności faktyczne. Urządzanie gier na automatach nie wymaga bowiem zawierania jakichkolwiek umów. Istotny jest faktyczne urządzanie gier. Nie sposób nie zauważyć, że skarżący, niezależnie od treści zawieranych umów, zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona. Udostępnił przecież swój lokal pod instalację automatów, umożliwił podłączenia automatów do sieci energii elektrycznej, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier, włączając urządzenia w celu umożliwienia na nich gry. Z zeznań skarżącego wynika, że osoba zajmująca się obsługą automatów firm H. F. i T. przyjeżdżała raz w tygodniu, natomiast przedstawiciel firmy E. przyjeżdżał tylko raz w miesiącu. to zatem skarżący lub osoby przez niego zatrudnione zobowiązane były codziennie włączać i wyłączać automaty. W przeciwnym razie gry nie mogłyby być prowadzone. Jak już była o tym mowa, "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Niewątpliwie właściciel lokalu, który godzi się na wstawienie automatów, podejmuje się stworzyć warunki do gry, z czym wiąże się stałe wykonywanie określonych obowiązków, takich jak włączanie i wyłączanie automatów w godzinach pracy lokalu w celu umożliwienia gry, uznany być powinien za urządzającego gry na automatach. Należy ponadto zauważyć, że automaty, o które chodzi w sprawie znajdowały się w lokalu będącym lokalem gastronomicznym w niewydzielonym pomieszczeniu. Z protokołu oględzin (k.37 akt adm.) wynika, że automaty znajdowały się w sali dla konsumentów, po prawej stronie od wejścia głównego. Dowody te wskazują zatem, że automaty stanowiły element wyposażenia lokalu, a działalność skarżącego to nie tylko prowadzenie lokalu o nazwie "[...]", w którym sprzedawane są określone produkty w celu spożycia ich w lokalu, lecz także urządzanie gier na automatach. Skarżący udostępniał bowiem automaty w swoim lokalu i stwarzał odpowiednie warunki do gry. W chwili kontroli wszystkie trzy urządzenia były włączone i gotowe do gry. Skarżący jako właściciel lokalu oferował zatem możliwość gry. Dodać należy, że w aktach sprawy znajduje się kilka "protokołów wyjęcia gotówki" z automatów, będących jednocześnie pokwitowaniem odbioru czynszu przez skarżącego, podpisanych przez skarżącego. Nie ulega wątpliwości, że uczestniczenie w opróżnianiu automatów z gotówki wykracza poza obowiązki wynikające z umowy dzierżawy. Nie sposób też nie zauważyć, że w dwóch protokołach (k. 6 i 7 akt adm.) kwota czynszu określona została procentowo (40%), co w zestawieniu z potwierdzeniem wyjęcia gotówki z automatu wskazywałoby na inny niż wynikający z umów dzierżawy system rozliczeń. Ponownie należy podkreślić, że ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej ustalenia te nie budzą wątpliwości. W chwili kontroli lokal skarżącego o nazwie "[...]" działał i znajdowały się w nim, w sali dla konsumentów, czynne i gotowe do gry automaty. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).Dodać należy, że w dniu 5 listopada 2014 r. (a więc przed datą kontroli) Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Znowelizowany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że Komisja Europejska nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Bezpodstawne są także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Jak już była o tym mowa wyżej, ustalenie charakteru gry oraz faktu urządzania gier poza kasynem gry należy do organów prowadzących postępowanie. W konsekwencji niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów art. 121, art. 122 , art. 133 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony karą pieniężną grzywny na podstawie art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Należy zwrócić uwagę, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742), Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie. Niemniej nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie sankcje wobec tej samej osoby są surowe i razem mogą stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa. (...)". Trybunał Konstytucyjny uznał również, że możliwość obniżenia kwalifikacji czynu zabronionego, polegającego na prowadzeniu gry na automacie poza kasynem gry, umożliwia dostosowanie mechanizmu reakcji państwa na ten czyn stosownie do danej sytuacji tak, aby sankcje zastosowane wobec sprawcy nie były niewspółmiernie dolegliwe. Trybunał stwierdził, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Trybunał Konstytucyjny przesądził zatem, że konstytucyjny zakaz ponownego sądzenia lub karania w sprawach karnych dotyczących tej samej osoby i tego samego czynu zagrożonego karą nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję niezależnie od zarzutów skargi, sąd również nie dostrzegł nieprawidłowości, które powodowałyby konieczność uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.).