I SA/Ol 132/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod, sędzia WSA Wojciech Czajkowski, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 9 maja 2013r. sprawy ze skargi Powiatu na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu Oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa nr "[...]" z dnia "[...]" 2012r. zobowiązującą Powiat do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu nr "[...]", pn. Przebudowa drogi powiatowej nr "[...]""[...]" na odcinku G. – S. z udziałem środków europejskich w kwocie 277.589,69 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 69/100) wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, do dnia zapłaty, zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157, poz. 1240, ze zm.), dalej ufp; art. 211 ust. 4 b ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. (Dz. U. z 2005r. Nr 249, poz. 2104, ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157, poz. 1241, ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1590, ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), dalej kpa, utrzymał w mocy decyzję administracyjną nr "[...]" z dnia "[...]" 2012r. W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca PRO WiM na lata 2007-2013 Zarząd Województwa (dalej IZ) wskazała, że w dniu 23 marca 2009r. Powiat zawarł umowę z Województwem o dofinansowanie projektu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr "[...]" na odcinku G. – S., nr "[...]". Do przedmiotowej umowy zawarto następujące aneksy: - w dniu 18.12.2009r. nr "[...]"; - w dniu 04.03.2010r. nr "[...]"; - w dniu 12.08.2010r. nr "[...]"; - w dniu 09.09.2010r. nr "[...]". Projekt nr "[...]" został poddany kontroli na miejscu jego realizacji. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych nie stwierdzono uchybień. Następnie projekt ten został poddany audytowi operacji przez Urząd Kontroli Skarbowej, który stwierdził, iż w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 i art. 23 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. poprzez żądanie posiadania zaplecza kadrowego oraz potencjału kadrowego od każdego członka konsorcjum osobno. Powyższe ustalenie zostało podtrzymane przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WiM nr "[...]". W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 wymienionej na wstępie ufp IZ wezwała beneficjenta pismem z 25 stycznia 2012r. do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone beneficjentowi w dniu 27 stycznia 2012r. Po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu, tj. 14 dni od dnia jego otrzymania, na podstawie art. 207 ust. 9 ufp w zw. z art. 61 § 4 ww. ustawy kpa, IZ doręczyła beneficjentowi w dniu 20 marca 2012r., zawiadomienie z 16 marca 2012r. o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu. Zawarto w nim pouczenie o prawie strony do zapoznania się i wypowiedzenia co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. W świetle przedstawionego stanu prawnego IZ zapoznawszy się z treścią ustaleń, uznała argumenty Instytucji Audytowej (dalej IA) za przekonywujące i wszczęła postępowanie. Prezes UZP pismem z 13 sierpnia 2012r. przekazał swoje ostateczne stanowisko, w którym stwierdził, że beneficjent naruszył przepisy ustawy pzp, jednakże nie zostały spełnione przesłanki z art. 165 ust. 4 pzp, które uzasadniałyby przeprowadzenie kontroli doraźnej. Konkludując wskazane naruszenia zakwalifikowano jako naruszenia formalne i uznano, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 165 ust. 4 ustawy pzp, które uzasadniałyby wszczęcie kontroli doraźnej ww. postępowań. Powyższe stanowisko Prezesa UZP pismem z dnia 30 sierpnia 2012r. zostało przekazane lA, która stwierdziła, że Prezes UZP dokonuje weryfikacji przedstawianych naruszeń w oparciu o metodologię wynikającą z obowiązujących go przepisów oraz w oparciu o pełnioną w systemie zamówień rolę. Natomiast do kompetencji lA należy określanie poziomu błędów finansowych w oparciu o dokument Komisji Europejskiej: Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych COCOF 07/0037/02-PL, wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007r. Zgodnie z tym dokumentem, już samo naruszenie przepisów ustawy pzp ujęte w katalogu nieprawidłowości ww. wytycznych, które potencjalnie mogło mieć wpływ na wynik postępowania stanowi podstawę do określenia wydatków niekwalifikowalnych w oparciu o odpowiedni wskaźnik procentowy. Na podstawie przyjętej przez lA metodologii przez uchybienia formalne należy rozumieć takie uchybienia, które nie zawierają się w katalogu naruszeń zawartym w ww. wytycznych i w konsekwencji nie skutkują koniecznością wyliczenia poziomu wydatków niekwalifikowanych. W związku z powyższym możliwe są przypadki, których uchybienia oceniane przez Prezesa UZP jako formalne w ocenie lA będą skutkowały koniecznością wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Reasumując, uchybienia stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu w ocenie lA, skutkowały koniecznością wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Po przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne (ZDP.3424-5/2009) w ramach projektu Powiat zawarł umowę z dnia 1 lipca 2009r. z Przedsiębiorstwem A. Zamawiający w ramach ww. postępowania zawarł w pkt X.21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zapisy, zgodnie z którymi podmiot gospodarczy występujący w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem musi spełniać odrębne warunki określone w Rozdziale V SIWZ oraz udokumentować je zgodnie z wymaganiami rozdziału VI 2, 3, 9, 10, 11 SIWZ. Jednocześnie na potwierdzenie spełniania warunków w odniesieniu do podmiotów wspólnie występujących w postępowaniu beneficjent żądał m.in.: a) informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników i liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, b) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, przedstawiony na załączniku Nr 4. Mając powyższe na uwadze IZ stwierdziła, iż zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne zobowiązani są wykazać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 pzp, mogą jednakże te warunki spełnić poprzez kumulacje potencjałów. W związku z powyższym IŻ stwierdziło, iż zapisy SIWZ obligujące każdego z konsorcjantów do wykazania się potencjałem kadrowym, spowodowały odmienne traktowanie wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie i wykonawców występujących samodzielnie. Po analizie dokumentacji dotyczącej ww. postępowania organ stwierdził, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 i art. 23 ust. 3 pzp poprzez wpisanie w SIWZ, w części dotyczącej opisu sposobu przygotowania oferty, żądania złożenia wraz z ofertą przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów świadczących o posiadaniu zaplecza kadrowego oraz potencjału kadrowego od każdego członka konsorcjum osobno. Ustosunkowując się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jako środka odwoławczego od ww. decyzji z dnia "[...]" 2012r. IZ w uzasadnieniu decyzji z dnia "[...]" podtrzymała swoje stanowisko z decyzji z dnia "[...]" 2012r. Przedstawiła argumentację jako ustosunkowanie się z podziałem do naruszeń wymienionych w środku odwoławczym strony. IZ w tej formie stwierdziła, że odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 i art. 23 ust. 3 ustawy pzp beneficjent naruszył dyspozycję tych przepisów poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu dotyczących podmiotów występujących wspólnie (konsorcjów). Beneficjent jako dysponent środków publicznych ma obowiązek ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Nie może się to jednak odbywać poprzez stawianie, nadmiernych warunków w stosunku do wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. Warunki udziału w postępowaniu mają oczywiście na celu wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie może jednak to stanowić podstawy do zwężenia kręgu potencjalnych, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Ponadto o prawidłowości przeprowadzenia postępowania nie przesądza fakt, iż w przeprowadzonej procedurze wybrano ofertę o wartości niższej niż szacunkowa wartość zamówienia. IZ ponownie podkreśliła, że wiedzę o tym, czy zamówienie leży w sferze ich zainteresowania i możliwości, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu czerpią z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Dopiero po lekturze wskazanych dokumentów podejmują decyzję o udziale w postępowaniu. W związku z tym stawianie nadmiernych warunków ograniczających dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji może spowodować, że nie złożą swojej oferty w postępowaniu. Większa konkurencja w postępowaniu daje możliwość uzyskania jeszcze korzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia przepisów opisanych w pkt 1, organ podał, że kwestia określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynika ze stwierdzenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, art. 208 ust. 1 ustawy ufp. Wskazał na specyficzny charakter postępowania w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane, są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a IZ. Powołując się na art. 26 ust. 1 zppr IZ uznała, że beneficjent naruszając przepisy pzp postąpił niezgodnie z umową o dofinansowanie, co daje podstawę do przyjęcia, iż wydatkowanie środków nastąpiło bez zachowania procedur. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zgodził się z warunkami w niej określonymi. Naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych oznacza w praktyce nieprawidłowe wydatkowanie środków w świetle pzp, a w konsekwencji wypełnienie przesłanek z ufp. W ocenie IZ naruszenie przepisów pzp prowadzi także do zmniejszenia efektywności wydatkowania środków publicznych, o której mowa w art. 44 ufp, rozumianej jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi celami i zadaniami, a osiągniętymi efektami ich realizacji. Beneficjent środki pochodzące z UE dostaje w postaci pomocy bezzwrotnej. Dlatego też zrozumiałym wydaje się fakt, iż UE wymaga, aby były wydatkowane zgodnie z prawem. Wymierzanie korekt wynika z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz zostało doprecyzowane w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej Wytyczne), wydanych przez Komisję Europejską. Na gruncie tego dokumentu powstał Taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, który stanowi podstawę do nakładania korekt. Wytyczne KE mają pomóc w zapewnieniu wspólnego podejścia przy rozpatrywaniu poszczególnych przypadków nieprawidłowości. Przy czym celem Taryfikatora jest także polepszenie sytuacji beneficjenta, a razie stwierdzenia naruszeń procedury udzielenia zamówień publicznych IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w przypadku wcześniejszej wypłaty. IZ przedstawiła treść § 14 ust. 10 Taryfikatora obowiązującego od dnia 4 marca 2012r., aneksowanej Umowy o dofinansowanie projektu nr "[...]" i podała, że w niniejszej sprawie zastosowanie taryfikatora skutkuje obowiązkiem zwrotu 5% wypłaconych kwot zamiast 100%. Do wyliczenia korekty finansowej zastosowano zaś metodę wskaźnikową. Co do zarzutu naruszenia rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne rozumienie pojęcia nieprawidłowość IZ powołała się na definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia. Wskazała na szereg fundamentalnych zasad wpływających na zamówienia publiczne zostało ustanowionych już w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2), dalej TFUE - art. 3, art. 18, art. 28 i n., art. 49 i n., art. 56 i n. Przywołała orzecznictwo ETS w zakresie wymagań stawianych wykonawcom. IZ podała, że dokonała wszechstronnej analizy materiału dowodowego prowadząc postępowanie w sposób wnikliwy, budzący zaufanie, wyjaśniając zasadność argumentów. Nie zgodziła się z zarzutem beneficjenta, że przekroczyła granice swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego i dyrektyw wypływających z treści art. 80 kpa. Sprawa w I instancji została rozpoznana w sposób wnikliwy oraz dokonano wszechstronnego rozważenia dowodów, a przyczyny takiej ich oceny wyjaśniono w decyzji. Beneficjent stawiając zarzut naruszenia w postępowaniu art. 6, 7 kpa nie wyjaśnił na czym ono polegało. Przywołane przez stronę okoliczności, że wykonawcę robót budowlanych wybrano w następstwie drugiego postępowania, nie mają, w ocenie IZ, wpływu na wynik postępowania. W tym miejscu podsumowała, że w jej ocenie: 1. Umowa o dofinansowanie należy do kategorii umów adhezyjnych prawa cywilnego. Beneficjent już na etapie składania wniosku o dofinansowanie miał możliwość zapoznania się z warunkami tej umowy, a tym samym z obowiązkami ciążącymi na beneficjencie, albowiem wzór umowy jest załącznikiem do dokumentacji konkursowej dostępnym na podanej stronie internetowej, 2. IZ ustalając wysokość korekty uwzględniła charakter i wagę nieprawidłowości, a na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdziła naruszenie przepisów pzp w niniejszej sprawie, co zostało opisane. IZ odniosła się także do uzasadnienia prawnego kwestionowanej decyzji z "[...]" 2012r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Powiat, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji; 2. dopuszczenie dowodu z postanowienia z dnia 8 sierpnia 2012r. Zastępcy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych o umorzeniu postępowania w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez dyrektora ZDP w G., względnie dopuszczenie dowodu z całości akt, 3. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, 4. wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Zarzucił Instytucji Zarządzającej naruszenie przepisów: 1. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego zastosowanie z przepisami art. 207 ust. 1, 8 i 9 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 i art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, 3. art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia przepisów opisanych w pkt 2, 4. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące FRR, EFS oraz FS i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006r.), poprzez błędne rozumienie pojęcia nieprawidłowość i poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, 5. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, 6. art. 6, 7, 77 i 80 kpa poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący zarzucił, że Organ zastosował przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju łącznie w decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. W ocenie strony skarżącej zwrot środków i nakładanie korekt, to dwie odrębne od siebie instytucje prawne. Skarżący wyraził wątpliwość, czy wezwanie do zwrotu środków z dnia 25 stycznia 2012r. było czynnością nałożenia korekty finansowej i jakiej formie i w jakim postępowaniu powiat mógł je skutecznie kwestionować. Jak podniosła strona specjalistyczne organy kontrolne administracji rządowej - UKS i UZP uznały, że doszło do jednego naruszenia przepisów stawy p.z.p., które miało charakter formalny i pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie autora skargi IZ na tym tle nie wykazała, że powstała szkoda w budżecie UE. Nie stwierdzono, by jakakolwiek jednostka nie wzięła udziału w przetargu z powodu tego uchybienia i by mogło to spowodować szkodę. W wyniku przetargu wybrano ofertę wykonawcy z ofertą ceny brutto niższą niż wartość zamówienia określona ceną netto. Jak wskazano w tych okolicznościach nie można zaakceptować twierdzenia IZ, że sam fakt naruszenia przepisów jest wystarczający do uznania, iż doszło do nieprawidłowości. Taka bowiem interpretacja prowadziłaby do sytuacji, że beneficjent byłby zobowiązany do zwrotu środków w sytuacji naruszenia choćby jakiegokolwiek przepisu, które to naruszenie nie spowodowało i nie mogło spowodować jakiejkolwiek szkody. Byłaby to ewidentnie niewspółmierna dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisami wypaczałaby sens pomocy unijnej. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację przedstawioną w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekania w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej stanowi decyzja administracyjna w przedmiocie korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. W dniu 23 marca 2009 r. Powiat zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr "[...]" na odcinku G. – S. Przedmiotowa umowa została uzupełniona aneksami : z dnia 18.12.2009 r., z dnia 04.03.2010 r., z dnia 12.08.2010 r., z dnia 09.09.2010 r. W aneksie z dnia 4 marca 2010r. wskazano, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem " Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wykonawca robót został wyłoniony w postępowaniu przetargowym. W trakcie postępowania Powiat w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), zawarł zapisy zgodnie z którymi ( ... ) Podmiot gospodarczy występujący w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem musi spełniać odrębne warunki określone w Rozdziale V SIWZ oraz udokumentować je zgodnie z wymaganiami rozdziału VI 3, 9, 10, 11 SIWZ. W trakcie audytu Urząd Kontroli Skarbowej, mając na względzie powyższe zapisy, stwierdził, iż w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 i art. 23 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655, dalej pzp) poprzez żądanie posiadania zaplecza kadrowego oraz potencjału kadrowego od każdego członka konsorcjum osobno. Powyższe ustalenie zostało podtrzymane przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WiM nr "[...]". W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej ufp) IZ wezwała Beneficjenta pismem z 25 stycznia 2012 r. do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi w dniu 27 stycznia 2012 r. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Korekta finansowa została wyliczona zgodnie z zasadami wymierzenia korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W rozpoznawanej sprawie zastosowano metodę wskaźnikową. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie procedury przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE są określone w taryfikatorze. W przedmiotowej sprawie przyjęto wskaźnik 5 %. Strona skarżąca w skardze wykazywała naruszenie przepisów postępowania i w konsekwencji zarzuciła, że zaskarżona decyzja jest wadliwa. Według Powiatu IZ dokonała także błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego. Zdaniem skarżącego nie miały one zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych ze stanowiskiem strony skarżącej nie można się zgodzić. Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. t.j. z 2009 r. Nr 84, poz. 712), dalej zwana u.z.p.p.r podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 23 marca 209r. , której treść została uzupełniona czteroma aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron jest umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązał się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do podania się procedurze korekt finansowych. Korekta finansowa jest swego rodzaju karą finansową związaną z naruszeniem przepisów bezwzględnie obowiązujących, które powinny być przestrzegane przy wyłonieniu wykonawcy robót. Realizacja projektu była bowiem dofinansowana ze środków publicznych. Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. A zatem ma zastosowanie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust. 1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust. 1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 67 u.f.p. ). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwóch etapach. W pierwszym etapie instytucja zarządzająca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowania korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez organ Instytucji Zarządzającej. Należy zwrócić uwagę, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o Instytucji Zarządzającej. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Województwem, czyli osobą prawną. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. Wskazywany w skardze tryb cywilnoprawny może dotyczyć sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego, czyli stronami umowy. Stronami postępowania przed sądem powszechnym są bowiem kontrahenci umowy. W § 23 ust. 5 zawartej umowy została przewidziana kompetencja sadu powszechnego w zakresie sporów dotyczących istnienia , ważności zawartej umowy. Dotyczy to zatem zagadnień, odnośnie których nie może być wydana decyzja administracyjna lub nie przewidziano wydania decyzji administracyjnej. Dla przykładu zgodnie z treścią art. 207 ust. 2 ufp zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W takim przypadku dokonania potracenia na podstawie oświadczenia woli, to ewentualny spór w tym zakresie podlegałby kognicji sądu powszechnego. Zgodnie z treścią art. 499 kc potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik (p. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, opubl.:www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Strona skarżąca w rzeczywistości zarzuca IZ dokonanie błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego. W konsekwencji ich niewłaściwego zastosowania do ustalonego stanu faktycznego. W rozpoznawanej sprawie stwierdzono naruszenie przez beneficjenta ustawy o zamówieniach publicznych. W konsekwencji zaistniały warunki do zastosowania korekty finansowej, zgodnie z postanowieniami zawartej umowy i z zasadami określonymi w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator korekt ). Przedmiotowy taryfikator zawiera dwie metody ustalania wysokości korekt finansowych. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszeniu. Zasadą tej metody jest konkretyzacja wysokości korekt finansowych, która polega na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta metoda jest stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Metoda wskaźnikowa natomiast stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Wtedy zgodnie z załączoną tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonuje się korekty w oparciu o ustalone stawki wyrażające abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku skarżącego stwierdzone naruszenia p.z.p. miały właśnie taki charakter, gdyż trudno wyliczyć np. jaki wpływ na wybór wykonawcy miało żądanie złożenia wraz z ofertą przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów świadczących o posiadaniu zaplecza kadrowego oraz potencjału kadrowego od każdego członka konsorcjum osobno. Nie da się bowiem ustalić, czy w związku takim bezprawnym żądaniem, określony podmiot zrezygnował z przystąpienia do przetargu. W związku z tym nie można też ustalić, czy przedmiotowy projekt mógł być zrealizowany za niższa cenę. W takich sytuacjach, gdy nie można oszacować skutków finansowych danego naruszenia przewidziano zastosowanie metody wskaźnikowej. Taki postępowanie wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Nie można zgodzić się ze skarżącym, że stwierdzone nieprawidłowości miały charakter formalny i nie spowodowały szkody w budżecie. Stwierdzone w trakcie audytu programu operacyjnego uchybienia miały charakter merytoryczny, skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. W tym postępowaniu , przy stosowaniu metody wskaźnikowej, Organ nie musiał wykazać szkody w budżecie. Taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego jest zgodny z przepisami prawa wspólnotowego, stanowiącymi o potencjalnej szkodzie w budżecie ogólnym. Zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego w przypadku stwierdzenia naruszenie procedur w realizacji programu operacyjnego, stosowanie korekty finansowej ma charakter obligatoryjny. W związku z tym za chybione należy uznać argumenty strony skarżącej, mające uwolnić ją od korekty finansowej. W świetle tych ustaleń i rozważań, bez wpływu na tę odpowiedzialność miało stanowisko Prezesa UZP, czy też rzecznika dyscyplinarnego. Postępowanie obu organów dotyczyło innej sfery faktycznej i prawnej. Odpowiedzialność Powiatu była oparta na podstawie zawartej umowy. Rygory dotyczące korekty finansowej wynikają zaś z prawa wspólnotowego. Na podstawie art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. Sąd oddalił wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z postanowienia z dnia 8 sierpnia 2012r. Zastępcy rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych , gdyż nie pozostawało ono w związku z przedmiotem sprawy. Treść tego postanowienia dotyczyła umorzenie postępowania wyjaśniającego wobec L.K., podejrzanego o popełnienie czynu z art. 17 c ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Stan faktyczny w sprawie został ustalony prawidłowo. W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. O konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego. Stanowisko skarżącego wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie. Umowa była zawarta na podstawie przepisów u.z.p.r. Adresatem przepisów prawa wspólnotowego były kraje członkowskie. Polska te obowiązki skonkretyzowała w u.z.p.r. i u.p.f. i w przepisach wykonawczych. Adresatem tych obowiązków są podmioty odpowiedzialne za realizację projektów operacyjnych. Obowiązki beneficjenta zostały natomiast określone w umowie. W związku z tym Sąd nie podzielił zarzutów skarżącego o naruszeniu powołanych w skardze przepisów prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.