I SA/Ol 328/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod, sędzia WSA Jolanta Strumiłło, Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 27 czerwca 2019r. sprawy ze skargi Spółki A. na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę. Sp. z o.o. (dalej: "strona", "skarżąca", "Spółka", "wnioskodawca") złożyła w dniu "[...]" wniosek o dofinansowanie projektu pt.: "PV 1900kW Warmia i Mazury III – budowa instalacji fotowoltaicznej na działce nr "[...]"" do konkursu nr "[...]" ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej – RPWM.04.00.00 Efektywność energetyczna, działania: Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych. Celem szczególnym złożonego wniosku była budowa elektrowni fotowoltaicznej. Rozstrzygnięciem z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014 – 2020 (dalej jako: "IZ"), poinformowała wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu. W uzasadnieniu wskazano, że projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych i został przekazany do oceny formalno - merytorycznej Komisji Oceny Projektów (zwanej dalej "KOP"). Następnie wniosek przeszedł pozytywną ocenę kryteriów formalnych i został przekazany do oceny kryteriów merytorycznych. Na podstawie złożonej dokumentacji oraz wyjaśnień strony IŻ, przy udziale ekspertów KOP, uznała, że projekt nie spełnia dwóch kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): kryterium nr 1 "Możliwość uzyskania dofinansowania przez projekt" oraz kryterium nr 8 "Trwałość projektu". Uzasadniając stanowisko odnośnie kryterium nr 1 wskazano, że ze sprawozdań finansowych (bilans otwarcia) wynika, iż wnioskodawca nie posiada wystarczających środków na pokrycie wkładu własnego i realizację inwestycji. Nie posiada także zdolności kredytowej umożliwiającej zaciągnięcie kredytu w wysokości pozwalającej na pokrycie nakładów inwestycyjnych (niepokrytych dotacją). W zakresie kryterium nr 8 wskazano, że w oparciu o przedłożoną dokumentację: Studium wykonalności (pkt 2.4.2 potencjał finansowy do realizacji Wybranego wariantu i pkt 3.2 kalkulacja nakładów inwestycyjnych), załącznik nr 14 sprawozdania Spółki i podmiotów powiązanych oraz PIT-y, umowy pożyczki z 18 grudnia 2018r., stwierdzono brak zapewnionego finansowania udziału własnego wymaganego w ramach przedmiotowego projektu. Tym samym projekt nie ma możliwości otrzymania dofinansowania. IZ wskazała, że wnioskodawca realizację projektu o wartości ogółem 10.049.520,66 zł planuje sfinansować: - dotacją w kwocie 5.254.974,84 zł, - pożyczką w kwocie 4.800.000 zł, zgodnie z umową pożyczki z dnia 18.12.2018r., udzieloną przez J. K. Podkreślono, że pożyczkodawca w ramach kolejnej umowy pożyczki zawartej 18.12.2018 r. udzieli pożyczki w kwocie 2.560.000 zł. dla Spółka z o.o. na finansowanie projektu pn. "PV 1000 kW Warmia i Mazury II - budowa instalacji fotowoltaicznej na działce nr "[...]"". Obie pożyczki łącznie dają kwotę 7.360.000 zł. W oparciu o przedłożone dokumenty PIT 36 L za lata: 2017, 2016 i 2015 pożyczkodawcy ustalono jego dochód netto na kwotę łączną 5.399.693 zł. Natomiast umowy pożyczek zawarto na kwotę 7.360.000 zł. Ponadto, podmiot udzielający pożyczki nie wykazał zestawienia udzielonych pożyczek. J. K. wg bilansu na 2017r. posiada łącznie zobowiązania kredytowe/pożyczkowe na kwotę 4.240.876 zł. Wskazano również, że Sp. z o.o. zgodnie ze sprawozdaniem finansowym posiada pożyczkę od udziałowca, członka zarządu, na kwotę łączną 1.858.261 zł. W spółce tej 95% udziałów posiada pożyczkodawca. Podmioty powiązane wykazane w załączniku nr 18 do wniosku (łącznie 25) charakteryzują się słabą sytuacją finansową ustaloną w oparciu o sprawozdania za 2017r., tj. : - przychody wystąpiły u 13 podmiotów, ale na poziomie 100 zł - 300 zł, - wszystkie 25 podmiotów generują straty, - 10 podmiotów ma ujemne kapitały, - wszystkie spółki posiadają wysokie zadłużenia kredytowe/pożyczkowe w stosunku do ww. parametrów. Z dokumentacji dotyczącej zdolności finansowej pożyczkodawcy wynika, że pożyczkodawca nie dysponuje odpowiednimi środkami do udzielenia pożyczki w wymaganej kwocie. W proteście z dnia "[...]" strona nie zgodziła się ze stanowiskiem IZ wskazując, na brak uprawnień KOP do weryfikacji zdolności finansowej pożyczkodawcy. Zdaniem strony wystarczająca do oceny zdolności finansowej jest przedłożona umowa pożyczki z 18.12.2018 r. Wnioskodawca nie zgodził się również z oceną zdolności finansowej pożyczkodawcy, która została przeprowadzona nierzetelnie i częściowo. Wskazał, że wartość aktywów znacząco przekracza wartość posiadanych przez J.K. zobowiązań, kredytowych/pożyczkowych, które ustalono na kwotę 4.240.876 zł. Zdaniem strony w toku postępowania błędnie ustalono wartość umów pożyczek udzielanych przez ww. na kwotę 7.360.000 zł dla Sp. z o.o. oraz Sp. z o.o., podczas, gdy wniosek dotyczy jedynie Sp. z o.o. Wskazano, że prawidłowo należało oceniać sytuację finansową przy założeniu, że przedmiotem pożyczki jest kwota 4.800.000 zł. Ponadto strona zarzuciła, że błędnie zinterpretowano wysokie zadłużenie kredytowe 25 spółek powiązanych z J.K. Zadłużenie tych spółek oparte jest na zobowiązaniach włącznie względem podmiotów powiązanych, a konkretnie względem wspólnika J.K. Strona nie zgodziła się z łączną oceną obu kryteriów, co uznała za niezgodne z Regulaminem. Pismem z "[...]" IZ poinformowała o uwzględnieniu protestu w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 1 oraz nieuwzględnieniu protestu w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 8. W uzasadnieniu swojego stanowiska IZ, odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium nr 1 wskazała, że bilans J. K. z roku 2017 nie był brany pod uwagę, gdyż zakres oceny tego kryterium nie dotyczy analizy zdolności finansowej podmiotów, które ustanawiają wkład własny niezbędny do realizacji projektu. Natomiast powyższy bilans został uwzględniony przy ocenie kryterium nr 8. IZ przyjęła argumentację wnioskodawcy i uznała protest w powyższym zakresie. Z uwagi na pozytywną odpowiedź na wszystkie pytania z listy sprawdzającej w ramach kryterium nr 1 niniejsze kryterium uznała za spełnione. IZ nie zgładziła się jednak z zarzutem, że ocena kryterium 1 i 8 nie może być ze sobą powiązana. Wskazano, że zgodnie z Regulaminem konkursu każde z kryteriów jest oceniane w powiązaniu z listą sprawdzającą stanowiącą załącznik nr 9 - lista sprawdzająca do weryfikacji kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów. Podkreśliła, że projekt jest zawsze oceniany całościowo, a zakresy oceny kryteriów 1 i 8 są ściśle ze sobą powiązane. Wynik oceny kryterium nr 1, nie zawsze ma przełożenie na ostateczną ocenę dokonaną w kryterium nr 8. Odnosząc się do oceny projektu pod kątem kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 8, IZ wskazała, że dokonano ponownie szczegółowego badania zdolności finansowej wnioskodawcy. Instytucja Zarządzająca uznała, że właściwie oceniła zdolność finansową pożyczkodawcy i miała do tego pełne prawo zgodnie z Regulaminem konkursu. Wnioskodawca zobligowany jest do rzetelnego przygotowania całej dokumentacji oraz do zabezpieczenia finansowego realizacji projektu, którego środki powinny pochodzić z wiarygodnych źródeł. Ubiegający się o dofinansowanie nie wywiązał się z ww. obowiązków. W analizowanym przypadku przedłożona umowa pożyczki nie może zostać uznana za wiarygodną formę zabezpieczenia środków finansowych na realizację niniejszego projektu. Wskazano, że skarżąca jest powiązana kapitałowo i osobowo z wykazanymi w dokumentacji aplikacyjnej podmiotami, co wpływa na ocenę kryterium merytorycznego. Sytuacja ekonomiczno-finansowa spółek nie pozwala na pozytywną ocenę niniejszego kryterium. Zwrócono uwagę, że istnieje różnica pomiędzy wskazanym poziomem dofinansowania we wniosku o dofinansowanie (5.254.974,84 zł), a poziomem finansowania wskazanym w analizie finansowej Studium wykonalności (5.460.029,85 zł), co jest niezgodne z Regulaminem konkursu. Reasumując wskazano, że nie można uznać za spełnione kryterium nr 8 z uwagi na negatywną odpowiedź na 2 z 4 pytań z listy sprawdzającej do weryfikacji kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów (zał. nr 9). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona zarzuciła kwestionowanej negatywnej ocenie projektu naruszenie: - art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018r. poz. 1431, dalej "ustawa wdrożeniowa"), poprzez naruszenie zasady rzetelności i bezstronności przy dokonywaniu oceny opisanego projektu, polegającej na błędnym zbadaniu zdolności finansowej skarżącego i bezzasadnym uznaniu, że projekt nie spełnia kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 8 "Trwałość projektu", wskutek czego IZ dokonała negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie; - art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, poprzez nie zawarcie w treści Regulaminu konkursu nr "[...]", w tym w załączniku nr 12 do Regulaminu - karta z definicjami kryteriów merytorycznych, szczegółowego opisu oceny spełnienia kryterium nr 8 "Trwałość projektu" pod kątem posiadania potencjału finansowego do jego realizacji, wskutek czego IZ uznała, że przedłożona przez skarżącą umowa pożyczki udzielonej na zabezpieczenie wkładu własnego nie stanowi wiarygodnej formy zabezpieczenia środków finansowych na realizację projektu; - art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez wyjście IZ poza treść uchwalonego przez siebie Regulaminu i dokonanie weryfikacji złożonej przez skarżącą dokumentacji wraz z wnioskiem o dofinansowanie, w oparciu dodatkowo o inny złożony przez skarżącą wniosek o dofinansowanie. W uzasadnieniu zarzucono m.in. brak wnikliwego i merytorycznego odniesienia się do argumentów strony skarżącej, że zadłużenie pozostałych spółek powołanych przez J.K. ma charakter tzw. "zadłużenia wewnętrznego" względem niego. Spółki te normalnie funkcjonują i realizują zamierzone cele gospodarcze. Zdaniem strony, ocena została dokonana w sposób dowolny. Podniesiono, że IZ nie precyzuje w żadnym dokumencie dotyczącym przeprowadzenia konkursu: jakie źródła finansowania wkładu własnego są przez Instytucję preferowane i brak jest jakichkolwiek odniesień do przyjmowanej metodologii oceny wskazanych źródeł finansowania. Zdaniem strony, brak podstawowych informacji w tym zakresie nie może rodzić negatywnych konsekwencji względem wnioskodawcy. Wnioskodawca zaś uczynił zadość wymogom stawianym przez IZ. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu informacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r., poz. 1302 ze zm., dalej "p.p.s.a.") sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a., z włączeniami o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust. 1 tej ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może stosownie do art. 61 ust 8: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1 b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Zdaniem Sądu ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej stanowiącym, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Projekt oceniono pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów (art.37 ust.2 ustawy wdrożeniowej). Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyroki NSA z 4 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3435/16, 3 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1/17 i 22 marca 2017r., sygn. akt II GSK 339/17, dostępne na orzeczenia.nsa.gov.pl). Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (zob. J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014 - 2020"; LEX/el. 2014 nr 208524). Należy podkreślić, że w ustawie wdrożeniowej, jak zauważył NSA w wyroku z 30 listopada 2018 r. (sygn. akt I GSK 3139/18), ustawodawca inaczej niż w p.p.s.a. nie wskazał, że naruszenie prawa to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono system realizacji programu operacyjnego zawierający warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (art. 6 ustawy wdrożeniowej). Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono ogłoszone w trybie art. 40 ust. 2 ustawy wdrożeniowej informacje o konkursie, regulamin konkursu, w tym kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej), jak również zasady normatywne określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie ustanowionego przez siebie regulaminu. Regulamin konkursu określa m. in. przedmiot konkursu, termin, miejsce i formę składania wniosków o dofinansowanie projektu i sposób uzupełniania w nich braków formalnych oraz poprawiania w nich oczywistych omyłek, wzór umowy o dofinansowanie projektu, kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia, maksymalny dopuszczalny poziom dofinansowania projektu lub maksymalną dopuszczalną kwotę dofinansowania projektu, formę i sposób udzielania wnioskodawcy wyjaśnień w kwestiach dotyczących konkursu. Należy zauważyć, że w myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 46 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu. Ocena dokonana w ramach poszczególnych kryteriów musi być poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Szczegółowe zasady oceniania wniosków o dofinansowanie w konkursie, w którym brała udział strona skarżąca, określał Regulamin konkursu "[...]" w ramach RPO WM na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 Efektywność energetyczna Działanie 4.1 Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych (dalej zwany Regulaminem). Regulamin wraz z dokumentacją konkursową zamieszczony jest na stronie internetowej RPO WiM oraz Portalu Funduszy Europejskich (§ 7 ust. 5 Regulaminu). Zgodnie z § 1 ust. 3 Regulaminu przystąpienie do konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez wnioskodawcę jego postanowień. Należy podkreślić, że strona miała obowiązek zapoznania się z warunkami uczestnictwa w konkursie, w celu oceny własnego potencjału aplikacyjnego, w tym możliwości spełnienia kryteriów oceny projektu. W przypadku wątpliwości dopuszczono możliwość zwrócenia się o uzyskanie informacji i wyjaśnień do IZ (§ 17 Regulaminu). W § 11 Regulaminu określono sposób dokonywania oceny wniosków - ocena formalno-merytoryczna. W ust.1 § 11 Regulaminu wskazano, że wnioski o dofinansowanie projektów, które pozytywnie przeszły weryfikację wymogów formalnych są poddawane ocenie formalno-merytorycznej. Ocena ta jest oceną kilkustopniową (ust. 6). Wnioski pozytywnie ocenione w ramach oceny kryteriów formalnych podawane są ocenie co do kryteriów merytorycznych, które również zostały zatwierdzane przez Komitet Monitorujący i określone w Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa skiego na lata 2014-2020 (ust. 13). W przypadku oceny kryteriów merytorycznych w ocenie uczestniczy dwóch ekspertów z danej dziedziny powołanych w skład Komisji Oceny Projektów, zgodnie z zasadą "dwóch par oczu" (ust. 14). W trakcie oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) dopuszcza się uzyskanie dodatkowych wyjaśnień/informacji od wnioskodawcy (ust. 17). W przypadku konieczności uzyskania dodatkowych wyjaśnień/informacji, wnioskodawca zobowiązany jest do ich dostarczenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma informującego o konieczności złożenia dodatkowych wyjaśnień/informacji (ust. 19). Niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych - ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu (ust. 22). W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia powołanych w skardze przepisów ustawy wdrożeniowej, a także Regulaminu konkursu. Należy podkreślić, że przystępując do konkursu, strona skarżąca zaakceptowała jego zasady (§ 1 ust. 3 Regulaminu). Zauważyć również należy, że kwestia prawidłowości zapisów Regulaminu nie może być przedmiotem kontroli sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. Kontrola ta obejmuje zbadanie, czy w toku oceny projektu doszło do naruszenia przez organ zasad oceny wynikających z ustawy wdrożeniowej, SZOOP oraz Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie ocena projektu wnioskodawcy w zakresie zaskarżonego kryterium, została dokonana na podstawie zapisów Karty z definicjami kryteriów wyboru projektów wraz z wymogami formalnymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 Efektywność energetyczna, Działanie 4.1 Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych (załącznik nr 12 do Regulaminu, dalej Karta z definicjami) oraz w oparciu o Listę sprawdzającą do weryfikacji kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów (załącznik nr 9 do Regulaminu, dalej Lista sprawdzająca). Należy wskazać, że w Instrukcji wypełnia załączników do wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 (załącznik nr 3 do Regulaminu, dalej Instrukcja) wskazano, że studium wykonalności należy sporządzić zgodnie z Instrukcją sporządzania Studium Wykonalności w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (str. 6). Dokument ten stanowi, że w studium wykonalności w części dotyczącej potencjału finansowego do realizacji wybranego wariantu należy opisać potencjał finansowy niezbędny do realizacji projektu, co oznacza m.in.: dysponowanie środkami na realizację projektu lub możliwości pozyskania tych środków. Należy wykazać wszystkie źródła finansowania projektu oraz przedstawić źródła potwierdzające możliwość pozyskania tych źródeł (pkt 2.4.2, str. 11). W Instrukcji określono także dokumenty niezbędne do finansowej oceny wnioskodawcy, do których zaliczono m.in. bilans, rachunek zysków i strat lub inne (pkt 14, str. 17-18). W Karcie z definicjami określono natomiast, że w ramach kryterium nr 8 Trwałość projektu weryfikowany jest m.in. potencjał finansowy wnioskodawcy lub partnerów do realizacji projektu, tj. dysponowanie środkami na realizację projektu lub możliwość ich pozyskania, wskazane źródła finansowania projektu. W Liście sprawdzającej zdefiniowano ww. kryterium poprzez zestaw pytań szczegółowych (pomocniczych). W przypadku gdy odpowiedź na wszystkie pytania dotyczące spełnienia tego kryterium będzie pozytywna uznaje się je za spełnione. W zakresie zaskarżonego kryterium należało odpowiedzieć m.in. na następujące pytania (lp. 76- 79): - czy wnioskodawca i/lub partnerzy (jeśli dotyczy) posiada potencjał finansowy do realizacji projektu (dysponuje środkami na realizację projektu lub ma możliwość ich pozyskania: wskazał źródła finansowania projektu)? - czy wnioskodawca wyczerpująco opisał i uzasadnił źródła finansowania własne oraz czy są one wystarczające do sfinansowania kosztów projektu podczas jego realizacji, a następnie eksploatacji? Jeżeli nie, czy podano źródła pokrycia deficytu? - czy projekt jest trwały finansowo? Czy salda niezdyskontowanych skumulowanych przepływów pieniężnych generowanych przez projekt są nieujemne we wszystkich latach objętych analizą? - czy wnioskodawca wraz z projektem ma dodatnie roczne saldo skumulowanych przepływów pieniężnych na koniec każdego roku, we wszystkich latach objętych analizą? Powyższe jednoznacznie wskazuje na konieczność wykazania przez wnioskodawcę posiadania środków niezbędnych do sfinansowania wkładu własnego na realizację projektu już we wniosku o dofinansowanie projektu. Zauważyć należy, że w Instrukcji wskazano jedynie przykładowe dokumenty, którymi można uprawdopodobnić posiadanie środków finansowych na realizację projektu. Wymienienie przykładowych rodzajów dokumentów potwierdza użycie na końcu listy przykładów słowa "inne". Oznacza to, że Instrukcja zakłada otwarty katalog takich dokumentów. Instrukcja w żadnej mierze nie wprowadza więc ograniczeń, zamkniętego katalogu dokumentów, które należy dostarczyć w przypadku finansowania inwestycji z pożyczki. Ponadto brzmienie powyższych unormowań wskazuje, że dokonuje się analizy sytuacji finansowej wnioskodawcy, w oparciu o przedłożone dokumenty. Podkreślić należy, że przedstawienie umowy pożyczki nie jest wystarczającym uprawdopodobnieniem posiadania środków finansowych na wykonanie projektu w przypadku gdy pożyczkodawca nie jest profesjonalnym podmiotem finansowym. Skoro w dokumentacji konkursowej wskazano, że należy wykazać wszystkie źródła finansowania projektu oraz przedstawić źródła potwierdzające możliwość pozyskania tych źródeł, strona winna mieć wiedzę, że samo zawarcie umowy pożyczki nie wystarcza do uprawdopodobnienia, że posiada wymagane środki pieniężne. Strona przed przystąpieniem do konkursu, w oparciu o zapisy dokumentacji konkursowej, winna być świadoma, że przedstawiając umowę pożyczki zawartą z nieprofesjonalnym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w obszarze udzielania kredytów/pożyczek i nie pozostających pod nadzorem KNF, eksperci będą dokonywać analizy sytuacji pożyczkodawcy, co do jego zdolności udzielenia pożyczki na podstawie udostępnionych przez wnioskodawcę dokumentów. Aby uznać, że przyszły pożyczkodawca może być uznany za gwaranta sytuacji finansowej wnioskodawcy i prawidłowej realizacji projektu, konieczne są takie dokumenty, z których jednoznacznie będzie wynikać, że pożyczka ta jest możliwa do udzielenia, a więc pewna, realna. Zwrócić należy uwagę, że pomiędzy pożyczkodawcą, a stroną i innym wnioskodawcą w tym samym konkursie (tj. Sp. z o.o.) występują powiązania kapitałowe i osobowe. Ponadto wkład własny w projekcie Sp. z o.o. również miał być zapewniony poprzez otrzymanie przez tę spółkę pożyczki od J.K. W związku z powyższym zasadnie przy badaniu możliwości finansowych pożyczkodawcy uwzględniono zamiar udzielenia pożyczek obu ww. spółkom na łączną kwotę 7.360.000 zł . Zgodzić się należy ze stanowiskiem IZ, że na ocenę zdolności finansowej pożyczkodawcy ma wpływ zadłużenie kredytowe kilkudziesięciu powiązanych z nim spółek. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że zarówno stroną skarżąca jak i Sp. z o.o. próbowały uwiarygodnić możliwość udzielenia pożyczki przez J.K. (zobowiązanego warunkowo 2 umowami pożyczek w stosunku do 2 wnioskodawców, w których jest większościowym udziałowcem i prezesem zarządów) posiadaniem przez niego majątkiem - nieruchomość o wartości 18.870.000 zł. Należy zwrócić uwagę, że posiadanie majątku nieruchomego o dużej wartości nie oznacza, że pożyczka jest realna. Przy ocenie możliwości zapewnienia finansowania wkładu własnego projektu poprzez sprzedaż nieruchomości należy brać pod uwagę nie tylko określoną wartość nieruchomości, ale uwzględnić również możliwość jej zbycia i czas niezbędny na dokonanie transakcji, czego jednak jak słusznie stwierdziła IŻ, strona nie wykazała. Sąd podziela również stanowisko IZ zawarte w odpowiedzi na skargę, a dotyczące wątpliwości co do ważności umowy pożyczki z 18 grudnia 2018 r., zawartej pomiędzy spółką, a J.K. – prezesem zarządu. Biorąc pod uwagę treść art. 210§1 k.s.h. oraz treść umowy z której nie wynika, że osoba reprezentująca spółkę – M. K. - członek zarządu, został powołany uchwałą zgromadzenia wspólników i uchwała ta nie została załączona do przedmiotowej umowy, ważność umowy pożyczki budzi wątpliwości. Podkreślić należy, że ocena zdolności finansowej każdego wnioskodawcy opiera się na pełnej treści dokumentacji projektowej, w tym dokumentacji finansowej przedkładanej w odpowiedzi na ogłoszenie o konkursie. Niniejsza ocena dokonywana jest każdorazowo - i jak to miało miejsce także w przypadku projektu skarżącej - przez eksperta, o którym mowa w art. 68a ustawy wdrożeniowej, posiadającego odpowiednią wiedzę i umiejętności specjalistyczne w tym obszarze. Samo tworzenie metodologii oceny zdolności finansowej wnioskodawcy w Regulaminie konkursu prowadziłoby do niedopuszczalnej ingerencji w warsztat takiego eksperta, a także mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której z powodów regulaminowych ocena nie mogłaby być prowadzona z uwagi na nieprzewidzenie procedury dla nietypowych stanów faktycznych. IZ tworząc ramy regulaminowe nie jest w stanie przewidzieć wszystkich możliwych źródeł finansowania projektów. Wskazać również należy, że ewentualne ograniczenie do enumeratywnie określonych źródeł finansowania mogłoby być uznane za naruszenie zasady równego traktowania wnioskodawców. Odnosząc się do argumentacji strony dotyczącej Instrukcji zabezpieczania umowy o dofinansowanie projektu stanowiącej zał. nr 18 do Regulaminu konkursu wskazać należy, że powołana Instrukcja nie reguluje kwestii związanej z oceną kryterium, ale odnosi się do wymogu wniesienia zabezpieczenia na rzecz Województwa wnikającego ze stosunku umownego jakim jest umowa o dofinansowanie. Reasumując stwierdzić należy, że organ dokonał rzetelnej oceny zarówno zarzutów jak i argumentacji zawartej w uzasadnieniu protestu. Z uzasadnienia zaskarżonej informacji w sposób jednoznaczny wynika jakie były powody uznania spornego kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 8 "Trwałość projektu" za niespełniony i strona w sposób jednoznaczny otrzymała informację wskazującą na powody, które legły u podstaw negatywnej oceny projektu i nieuwzględnienia protestu. Organ w tym zakresie oparł swoje rozstrzygnięcie na prawidłowo zinterpretowanych i zastosowanych postanowieniach dokumentacji konkursowej oraz przepisach ustawy wdrożeniowej. W związku z powyższym w rozpoznawanej sprawie Sąd nie dopatrzył się zarzucanych w skardze nieprawidłowości w działaniach IZ. Dotyczy to również zarzutów naruszenia przepisów ustawy wdrożeniowej podniesionych w skardze. Wobec niestwierdzenia, aby w związku z oceną projektu dokonaną przez Instytucję Zarządzającą doszło do naruszenia przepisów prawa, na podstawie art. 61 ust.8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, skargę oddalono.