I SA/Ol 366/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod Sędziowie sędzia WSA Jolanta Strumiłło asesor WSA Katarzyna Górska ( sprawozdawca ) Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Niewiadomska po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 4 lipca 2019r. sprawy ze skargi Muzeum A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "IZ" lub "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" określającą Muzeum (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżący" lub "Muzeum") kwotę przypadającą do zwrotu i termin, do którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu części środków finansowych przeznaczonych na projekt realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, a ponadto zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 87.904,73 zł wraz z należnymi odsetkami. Z akt sprawy wynika, że Muzeum zawarło z IZ w dniu "[...]" umowę nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn. "[...]". W toku kontroli na dokumentach stwierdzone zostały nieprawidłowości dotyczące dwóch postępowań w sprawie zamówień publicznych. Zostały one opisane w Informacji pokontrolnej, a następnie, po wezwaniu do zwrotu dofinansowania, stały się podstawą wydania decyzji IZ nr "[...]", utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że w postępowaniu nr "[...]" na roboty budowlane dotyczące remontu i modernizacji budynku Gimnazjum i skrzydła południowego budynku Podzamcza - II etap zakwestionowano płatności dokonane na podstawie 4 faktur wystawionych przez wykonawcę Spółkę A za roboty budowlane o łącznej wartości 2.036.154,48 zł. W stosunku do tej kwoty zastosowano korektę finansową 5%, a następnie, uwzględniając, że dofinansowanie projektu wynosiło 85%, wyliczono kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 86.536,57 zł. Natomiast w postępowaniu nr "[...]" na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn. "[...]" zakwestionowano płatności dokonane na podstawie 4 faktur wystawionych przez Spółkę B za nadzór w projekcie na łączną kwotę 32.192 zł. W stosunku do tej kwoty także zastosowano korektę finansową 5%, a następnie, uwzględniając że dofinansowanie projektu wynosiło 85%, wyliczono kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 1.368,16 zł. Łącznie w odniesieniu do obu postępowań zażądano zwrotu 87.904,73 zł z tytułu nałożonej korekty. Zdaniem organu stwierdzone naruszenia spełniają wszystkie przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (dalej: "rozporządzenie nr 1303"), tj. doszło do naruszenia prawa krajowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, a także zaistniała szkoda (o charakterze hipotetycznym) w budżecie UE poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, co wynika z możliwości zmniejszenia zainteresowania zamówieniem przez potencjalnych wykonawców. Ponadto zdaniem organu przyjęto najniższą możliwą stawkę korekty, tj. nie 25%, a 5%. Z zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu nr "[...]" na roboty budowlane stwierdzono wykorzystanie dofinansowania z naruszeniem procedur, z uwagi na preferowanie wykonawców dysponujących określonymi produktami, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a ponadto stwierdzono nieuprawnione powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji upatruje organ w tym, że w dokumentacji projektowej strona (zamawiający) dokonała opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia, co jest zabronione, zaś odstępstwo od tej zasady przewidziane w art.29 ust.3 ustawy o zamówieniach publicznych (dalej: "pzp") znajduje zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca. Stanowisko organu wynika z tego, że w dokumentacji projektowej wskazanych zostało szereg znaków towarowych i pochodzenia m.in. "[...]" itp. W opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający wskazał iż w dokumentacji projektowej (projektach budowlano-wykonawczych, specyfikacjach technicznych, przedmiarach) realizowanego zadania mogą występować nazwy własne, znaki towarowe lub być podane niektóre charakterystyczne dla producenta wymiary, które mają na celu określenie minimalnych wymagań stawianych urządzeniom. Zamawiający wskazał, że materiały te należy traktować jako przykładowe, nie są one wiążące i można dostarczyć elementy równoważne, których charakterystyka nie jest gorsza niż parametry urządzeń, czy materiałów podanych w opracowaniach projektowych. Według organu zamawiający nie udowodnił realnej potrzeby zastosowania takich, a nie innych materiałów i nie dokonał opisania paramentów równoważności, a tym samym nie wskazał, które parametry będą dla zamawiającego istotne przy badaniu równoważności. Podkreślił także organ, że z akt sprawy nie wynika, iż użyto znaków towarowych na wyraźne polecenie Inspektora ds. zabytków. Za niezgodne z prawdą uznał organ twierdzenia strony zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że w podstawowych dokumentach przetargowych, tj. OPZ i SIWZ (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) strona wielokrotnie używała sformułowań dotyczących równoważności zastosowania produktów i urządzeń oraz że zarzut używania znaków towarowych IZ odnosi wyłącznie do projektu technicznego, który powstał w 2008-2009 r. na zlecenie Miasta. Według IZ, jeżeli wykonana przed laty dokumentacja nie odpowiadała wymogom obecnie obowiązujących przepisów w zakresie sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, to nie powinna być przez zamawiającego wykorzystywana. Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Według IZ doszło do spełnienia przesłanek zwrotu środków, określonych w art.207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (dalej: "ustawa UFP") tj. do wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, czyli art.29 ust.3 pzp, bowiem preferowani są wykonawcy dysponujący określonymi produktami, co stanowi naruszenie określonej w art.7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Strona w toku postępowania podnosiła, że w podstawowych dokumentach przetargowych, tj. SIWZ i OPZ używano sformułowań dotyczących równoważności ("równoważny – nie gorszy") zastosowanych produktów i urządzeń. Zaś znaki towarowe zostały wskazane w projekcie technicznym, powstałym w latach 2008-2009. Strona nie widzi konieczności poprawienia tej dokumentacji poprzez usunięcie ww. znaków towarowych. Zauważono, że gdyby projekt techniczny był nieprawidłowy, to IZ nie powinna przyjąć wniosku o dofinansowanie i podpisać umowy o dofinansowanie. Skoro jednak podpisano umowę o dofinansowanie na podstawie dokumentów, wśród których był ww. projekt to obecnie IZ nie powinna kwestionować projektu. W kwestii nieuprawnionego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, organ powołał się na przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, z których wynika, że sprawy z zakresu ochrony można powierzyć podmiotowi posiadającemu koncesję na prowadzenie usług ochrony osób i mienia. Dlatego, określając warunki udziału w postępowaniu, należało zażądać od wykonawcy wykazania się koncesją MSWiA. Za istotne uznał organ, że wymóg posiadania koncesji należy zaliczyć do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art.22 ust.1b pkt 1 pzp), zaś strona przyjęła, że jest to kategoria: "zdolność techniczna lub zawodowa" (art.22 ust.1b pkt 3 pzp). Organ przyjął, że w przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może polegać na zdolności technicznej lub zawodowej innych podmiotów, zaś w przypadku warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - nie ma takiej możliwości. Organ stwierdził, że wykonawca, spółka A nie przedłożyła stosownej koncesji MSWiA, przedłożyła natomiast dokumenty potwierdzające jej posiadanie przez podmiot trzeci tj. M.S.. Poza koncesją uzyskaną przez tę osobę przedłożono także inne dokumenty wymagane w przypadku posiłkowania się zdolnością techniczną i zawodową podmiotu trzeciego, w tym obowiązanie M. S. do współpracy. Zdaniem IZ jest to niezgodne z przepisami pzp oraz stanowiącymi ich rozwinięcie przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: "rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów"). Organ zauważył, że skoro oferent nie złożył odpowiednich dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (koncesja MSWiA), to strona na podstawie art.26 ust.2 pzp powinna wezwać go do ich złożenia. Skutkiem zaniechania wezwania było stwierdzenie przez organ, że wykonawca w nieuprawniony sposób powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, zatem nie potwierdził wykonawca spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co narusza art.7 ust.3 pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W kwestii tej nieprawidłowości strona podnosiła w toku postępowania, że nie wymagała od wykonawców przedstawienia dokumentu koncesji w celu wykazania spełnienia opisanego warunku, a jedynie oświadczenia o dysponowaniu kwalifikacjami zawodowymi, w szczególności posiadania ww. koncesji. W postępowaniu nr "[...]" na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz sprawowanie nadzoru inwestorskiego stwierdzono dwie nieprawidłowości dotyczące naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia niektórym wykonawcom. Zakwestionowano prawidłowość zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącego wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu i sprawował nadzór inwestorski oraz dokonał rozliczenia minimum jednego projektu realizowanego z udziałem środków unijnych, o całkowitej wartości inwestycyjnej minimum 5 mln zł. Według organu taki zapis mógł ograniczyć dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom, tj. takim, którzy mają doświadczenie w zakresie nadzoru inwestorskiego i pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, ale nie uczestniczyli w przedsięwzięciu finansowanym z UE. Według IZ o doświadczeniu wykonawcy powinna świadczyć wielkość, stopień i złożoność nadzorowanej inwestycji, a nie sposób jej finansowania. Zdaniem strony wymagania stawiane Inżynierowi Kontraktu nie były wygórowane bądź niezgodne z przepisami. A nawet, jeśli byłyby to wymagania nadmierne, to działania zamawiającego nie naraziły ani nie mogły narazić budżetu UE na szkodę. Ponadto w ramach zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz sprawowanie nadzoru inwestorskiego organ zakwestionował prawidłowość zapisu ogłoszenia o zamówieniu i SIWS w odniesieniu do żądanego od wykonawcy dokumentu dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej. Wskazano w zaskarżonej decyzji, że §2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art.22 ust.1a pzp upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej - m. in. oświadczenia o rocznym obrocie za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W ogłoszeniu o zamówieniu strona wskazała wymóg wykazania się posiadaniem minimalnego rocznego obrotu - oświadczenia wykonawcy o wysokości rocznego obrotu za okres ostatnich 2 lat obrotowych. Natomiast nie zamieściła zapisu: "a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres". W ocenie organu jest to nieprawidłowość, na podstawie której sporządzono błędny załącznik, tj. wzór oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz wzór oświadczenia o wysokości rocznego obrotu. Dlatego organ uznał, że naruszono art.22 ust.1a, art.25 ust.1 pzp w zw. z §2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - w związku z art.7 ust.1 pzp, gdyż doszło do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zasadzie nie negowała ustaleń organu w tym zakresie. Wyjaśniała w postępowaniu, że do takiego zapisu doszło omyłkowo, z uwagi na obszerność dokumentów sporządzanych na potrzeby zamówienia. Ponadto strona wyjaśniła, że gdyby ofertę złożył wykonawca działający krócej niż 2 lata, to nie zostałby wykluczony, zaś obrót ocenianoby jako obrót prowadzącego działalność krócej niż 2 lata. Od decyzji IZ Muzeum złożyło skargę, w której zażądało uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie uchylenia i umorzenie postępowania w sprawie oraz zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W skardze zarzucono: - naruszenie art.7 i art.77 kpa poprzez niewyjaśnienie wszelkich aspektów sprawy oraz art.46 ust.2a w związku z art.57 ust.1 i 3 ustawy o samorządzie województwa poprzez fakt, iż nałożona korekta została podpisana przez osobę do tego nieupoważnioną i nie posiadającą właściwych pełnomocnictw, - pominięcie art.25 ust.1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez nieprzyjęcie, iż zgodnie z art.29 ust.1 i 3 ustawy pzp dopuszczalne było zastosowanie w dokumentach przetargowych na wykonanie robót (SIWZ i OPZ) zastosowanie znaków towarowych, - pominięcie stanowiska Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w sprawie zastosowanych znaków towarowych na materiały budowlane, przewidziane w projekcie technicznym, - naruszenie art.26 ust.3 w związku z art.22 ust.1b, art.22 ust.1, art.7 ust.3 pzp i §2 ust.1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, - pominięcie stanu faktycznego i prawnego oraz stanowiska skarżącego w sprawie zarzutu skarżącego w zakresie naruszenia art.22 ust.1 pzp w związku z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w związku z art.7 ust.1 pzp. Wskazano, że IZ pominęła stan faktyczny i wyjaśnienia skarżącego, ignorując ochronę tzw. interesu publicznego poprzez przyjęcie, iż wymagania skarżącego były wygórowane i pozbawione podstawy prawnej, - naruszenie art.2 pkt36 Rozporządzenia nr 1303 poprzez niewykazanie, iż doszło do kumulatywnego spełnienia kryteriów dotyczących nieprawidłowości. W zaskarżonej decyzji nie wykazano, iż działania skarżącego mogły mieć jakikolwiek szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionymi wydatkami, tj. szkoda w budżecie Unii miałaby wynikać tylko i wyłącznie z faktu, iż beneficjent przedkładał miesięczne wnioski o dofinansowanie w wysokości 85% wydatków w terminie przed wysłaniem pisma dotyczącego korekty. - pominięcie wyjaśnień i stanowiska beneficjenta i nieustosunkowanie się do argumentów przez niego podnoszonych. W uzasadnieniu podniesiono, że brak podstawy prawnej zaskarżonej decyzji wynika z nieskutecznego nałożenia korekty. Pismo dotyczące nałożenia korekty finansowej powinno zostać podpisane przez osoby uprawnione. Nie są nimi pracownicy Urzędu Marszałkowskiego, którzy podpisali pismo z dnia "[...]". Z umowy o dofinansowanie i z art.57 ust.1 i 3 ustawy o samorządzie województwa wynika, że pismo powinien podpisać marszałek województwa wraz z członkiem zarządu. Czynność ta wymagała kontrasygnaty głównego księgowego budżetu województwa. Z żadnego dokumentu nie wynika, że mogła to zrobić A.B., zastępca dyrektora departamentu EFR. Czynności tej nie można konwalidować. Dlatego nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji. Wskazano też, że skarżąca, jako instytucja kultury, podlega szczególnym regulacjom prawnym, co upoważniało do użycia w dokumentach przetargowych nazw i znaków towarowych. Dokonano tego na żądanie wojewódzkiego konserwatora zabytków. Nie doszło więc do naruszenia zasady konkurencyjności. Organ oceniał postępowanie dotyczące wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, a nie dostawy materiałów. Zatem wykonawca mógł na każdym etapie zaoferować rozwiązania równoważne, nie gorsze od zaproponowanych w projekcie technicznym. Podane znaki towarowe służyły jedynie oszacowaniu poziomu kosztów, bowiem w przypadku robót konserwatorskich przy obiektach zabytkowych jakość używanych materiałów jest istotnym czynnikiem, objętym dozorem konserwatorskim. Zapisy, które były w SIWZ i OPZ w żaden sposób nie ograniczały konkurencji, a były zgodne z zaleceniami Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Żaden ewentualny wykonawca robót nie był producentem, wytwórcą materiałów i mógł stosować w tej materii rozwiązania równoważne, zgodne ze stanowiskiem konserwatora. Podkreślono, że prace budowlane przebiegały pod stałym nadzorem konserwatora zabytków, którego zadaniem było określenie i dopuszczanie rozwiązań równoważnych. W przypadku robót budowlanych przy obiektach zabytkowych to nie zamawiający, lecz konserwator zabytków określa i akceptuje równoważność materiałów. Dlatego było dopuszczalne użycie przez zamawiającego znaków towarowych. Skarżący powołał się na treść załączonej w trakcie postępowania opinii prawnej, wywodząc, że stanowi ona integralną część skargi. Zdaniem skarżącego organ nie wykazał kumulatywnego spełnienia 3 warunków nałożenia korekty wymienionych w rozporządzeniu nr 1303, co w szczególności dotyczy warunku działalności beneficjenta mogącej mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie go nieuzasadnionymi wydatkami. Ponadto zauważono, że w wyniku obu przeprowadzonych przetargów, na roboty budowlane oraz na Inżyniera Kontraktu w stosunku do kosztorysu inwestorskiego i przewidzianych środków uzyskano oszczędności w kwocie ponad 1.400.000 zł, co przeczy zarzutom narażenia budżetu UE na szkodę. Zarzucono organowi, że stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji jest stanowiskiem czysto formalnym pomijającym obowiązujące przepisy i wskazującym, że IZ nie kieruje się dobrem publicznym, a dokonuje bezpodstawnej nadinterpretacji prawa, które ma prowadzić do niewykorzystywania środków unijnych. Stanowisko IZ jest zaprzeczeniem idei wykorzystywania funduszy pomocowych UE. Skarżący podnosi, iż wszelkie jego zastrzeżenia, wyjaśnienia, stanowiska były ignorowane przez IZ, która nie odnosiła się merytorycznie do argumentów i stanowiska skarżącego, ignorując również składane przez stronę pisma. Końcowo podniesiono, że dokonana została wpłata wymierzonej korekty wraz z odsetkami, lecz nie świadczy to o uznaniu stanowiska organu, lecz podyktowane jest ostrożnością związaną z dysponowaniem środkami publicznymi. Skarżący realizuje bowiem inny projekt finansowany ze środków UE i dba o to, aby nie został on zablokowany poprzez wstrzymanie dofinansowania w związku z niezapłaceniem spornej kwoty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga jest częściowo zasadna, bowiem słuszny jest zarzut dotyczący dopuszczalności zastosowania w dokumentach przetargowych znaków towarowych. W ocenie Sądu przedmiot zamówienia mógł i powinien zostać opisany w szczególny sposób. Istotne jest bowiem to, że przetarg dotyczył robót budowlanych przy zabytku objętym wpisem do rejestru zabytków. Zabytek jako dobro kultury, należące do prawnego właściciela, ale będące także dobrem wspólnym, podlega szczególnej ochronie, co wynika z treści art.5, art.6 i art.73 Konstytucji RP (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 21 grudnia 2016 r. II OSK 731/15, Baza LEX nr 2281140) i znajduje rozwinięcie w ustawie z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. DzU 2018 r. poz. 2067 ze zm.). Dlatego, zdaniem Sądu, nie można tej samej miary stosować do robot budowlanych przy zwykłym obiekcie i przy zabytku rejestrowym, podlegającym ochronie konserwatorskiej, przejawiającej się między innymi w konieczności uzyskiwania dodatkowych pozwoleń, nie tylko budowlanych, ale także konserwatorskich, co z kolei jest uzależnione od spełnienia przez właściciela zabytku szeregu wymogów nakładanych przez służby konserwatorskie. W aktach sprawy znajdują się dokumenty zgromadzone przez Muzeum przed otrzymaniem pozwolenia WKZ. Są to np. zalecenia konserwatorskie lub ekspertyza rzeczoznawców MKiDN, w których wskazano zastosowanie konkretnych produktów, preparatów itp. Ponadto przedłożono organowi maile, w których WKZ przed udzieleniem pozwolenia, nakazuje przyjęcie rozwiązań materiałowych przedstawionych w ekspertyzie rzeczoznawców MKiDN, w której rzeczoznawcy nakazują albo zastosowanie konkretnych, wymienionych z nazwy produktów, albo podobnych. W aktach sprawy znajduje się Ekspertyza techniczna ("[...]") sporządzona przez rzeczoznawcę MKiDN J. J. oraz przez rzeczoznawcę Z. M., dotycząca stanu wilgotnościowego budynku Podzamcza, zawierająca Program konserwatorski wykonania zabezpieczeń przeciwwilgociowych murów piwnic i parteru budynku głównego i skrzydła południowego, w której wskazano m. in. kolejność robót, a także zastosowanie konkretnych metod z wykorzystaniem wskazanych preparatów (str.23 do 28). Ww. ekspertyza była podstawą udzielenia przez WKZ pozwolenia na roboty budowlane. Dlatego jej treść wiązała Muzeum w trakcie przeprowadzania przetargu na roboty budowlane. Dlatego też nie jest zasadne stanowisko organu, który uznał, że Muzeum nie udowodniło realnej potrzeby zastosowania takich, a nie innych materiałów. Potrzeba taka wynikała stąd, że wskazali je eksperci w dziedzinie ochrony zabytków, zaś ich ekspertyza była podstawą udzielenia pozwolenia konserwatorskiego. Dlatego w ocenie Sądu potrzeba taka została wykazana ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz w oparciu o dowody znajdujące się w aktach sprawy. Zgodnie z art.29 ust.1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych (...) jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wbrew treści zaskarżonej decyzji, skarżący nie naruszył zawartego w art.29 ust.3 pzp zakazu opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, bowiem ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, tj. prac budowlanych przy zabytku uprawniony był od odstępstwa od ww. zakazu. Tym samym nie doszło też do naruszenia wynikającej z art.7 ust.1 pzp zasady równego traktowania i zasady zachowania uczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie Sąd uznał skargę za niezasadną. Z art.5 ust.2 pkt 4 lit. c ustawy z dnia o ochronie osób i mienia (t.j. DzU 2018. poz.2142) wynika, że muzeum jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie. Ochronę taką, zgodnie z art.15 ust.1 ww. ustawy, może wykonywać jedynie podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia, co wymaga uzyskania koncesji, określającej zakres i formy prowadzenia tych usług. Według Sądu, określając warunki udziału w postępowaniu, skarżący powinien zażądać od wykonawcy wykazania się koncesją MSWiA. Bowiem wymóg ten należy zaliczyć do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art.22 ust.1b pkt 1 uzp), a tym samym nie było prawidłowe uznanie, że dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej (art.22 ust.1b pkt 3 uzp). W §2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DzU 2016 poz.1126) wymieniono rodzaje dokumentów wymaganych od wykonawcy i nie ma wątpliwości, że wymóg koncesji przypisano do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Natomiast dla zdolności technicznej lub zawodowej przewidziano innego rodzaju wymogi. Skutek uznania, że posiadanie koncesji potwierdza uprawnienia do prowadzenia określonej działalności (a nie zdolności techniczne lub zawodowe) jest taki, że wykluczona została możliwość wykazania jej posiadania poprzez wskazanie innych podmiotów, czyli podwykonawców (art.22a ust.1 uzp). Możliwość taka byłaby w przypadku, gdyby wymagane było wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej. Z akt sprawy wynika, że wykonawca A nie przedłożyła koncesji MSWiA, przedłożyła natomiast dokumenty potwierdzające jej posiadanie przez M.S. Jest to zdaniem Sądu niezgodne z ww. przepisami, gdyż koncesją powinien okazać się wykonawca, a nie osoba przez niego zatrudniona. Skarżący początkowo w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał w odniesieniu do wykonawcy na wymóg posiadania koncesji MSWiA (K-625), podobnie w SIWZ (K-665). Jednak następnie nieprawidłowo zmienił ogłoszenie o zamówieniu, wskazując, zamiast dysponowania przez wykonawcę specjalistycznymi uprawnieniami, wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Nie podziela Sąd stanowiska zajętego w przedłożonej przez skarżącego opinii, wskazującego, że dopuszczalne było żądanie od wykonawcy oświadczenia dotyczącego dysponowania kwalifikacjami zawodowymi. Takiej możliwości nie przewiduje ww. rozporządzenie. Jego przepisy, także w zestawieniu z przepisami pzp nie dają podstaw do przyjęcia, tak jak wskazano to w ww. opinii, że w istocie zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł warunku posiadania uprawnień przez wykonawcę, lecz postawił warunek dysponowania osobą posiadająca określone kwalifikacje, które można potwierdzić posiadaniem koncesji. Zgodnie z art.22 ust.1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W ocenie Sądu słusznie uznał organ, że dokonano zmiany warunków udziału w postępowaniu niezgodnie z art.22 ust.1b pkt 1 pzp, dotyczącym kompetencji lub uprawnień wykonawcy oraz art.22a ust.1 pzp, który pozwala na poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także art.7 ust.3 pzp, który nakazuje zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd podziela także stanowisko IZ w kwestii braku podstaw do ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie przed wykonawcą wymogu wykazania się przez Inżyniera Kontraktu doświadczeniem w realizacji projektach realizowanych z udziałem środków unijnych. Z żadnego przepisu nie wynika taka możliwość, a wręcz przeciwnie, przepis art.7 ust.1 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zastosowany przez skarżącego wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na motywy, jakimi kierował się skarżący, tj. nawet jeżeli miał na względzie zapewnienie wysokiego poziomu wykonania zadania. Tym samym nie podziela Sąd stanowiska przedstawionego szeroko w tej kwestii w załączonej przez skarżącego opinii. Zastosowany w zamówieniu wymóg mógł (chociaż nie musiał) ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom. W kwestii błędnego zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu do wymogu wykazania się przez wykonawcę posiadaniem minimalnego rocznego obrotu, należało zastosować, na podstawie art.22 ust.1a pzp, przepis §2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Jest to podstawa do żądania od wykonawcy, w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej lub finansowej - oświadczenia o rocznym obrocie za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Skarżący wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg wykazania się posiadaniem minimalnego rocznego obrotu, tj. zażądał złożenia oświadczenia wykonawcy o wysokości rocznego obrotu za okres ostatnich 2 lat obrotowych. Jednak pominął dalszą część zapisu §2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, tj. nie uwzględnił zapisu: "a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres". Sąd uznał, że jest to naruszenie art.22 ust.1a i art.25 ust.1 pzp i §2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, prawidłowo uznane przez organ za nieprawidłowość. Na podstawie błędnie sformułowanego wymogu sporządzono załącznik, czyli wzór oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz wzór oświadczenia o wysokości rocznego obrotu, także obarczony błędem. Dlatego były podstawy do uznania przez organ, że doszło do naruszenia ww. przepisów pzp i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w związku z art.7 ust.1 pzp, gdyż doszło do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Bowiem zapis przyjęty przez skarżącego oznacza, że poza zakresem zamówienia pozostały podmioty działające krócej niż 2 lata. Tym samym nie uznał Sąd zasadności zarzutów skargi w tym zakresie, a także nie podzielił stanowiska przyjętego w przedłożonej ze skargą opinii. Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU 2017 r., poz.2077 ze zm., dalej: "ustawa UFP") do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 UFP. Z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U 2018 poz., dalej: "ustawa wdrożeniowa") wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5 art.24 ww. ustawy). Na podstawie art.24 ust.6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust.5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust.9 art.24 ww. ustawy). Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347 z późn. zm.). W art.2 pkt 36 tego rozporządzenia zdefiniowano nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (szkoda realna lub hipotetyczna). Na podstawie ust.13 art.24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust.5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust.6. Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz.971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W §3 ust.1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast zgodnie z §9 ust.1 i 2 rozporządzenia MR, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, w takiej sytuacji do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt3 oraz ust.3 pkt5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi. Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy. W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące braku podstaw do stwierdzenia łącznego wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, o której mowa w art.2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, będącej podstawa nałożenia korekty. Doszło bowiem w toku udzielania zamówień publicznych do naruszenia wyżej wymienionych przepisów pzp, tj. do naruszenia prawa krajowego. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez skarżącego okoliczność, że jego działania w innych obszarach doprowadziły do oszczędności w toku postępowań. Bowiem Sąd mógł wziąć pod uwagę tylko te okoliczności, które były przedmiotem zaskarżonej decyzji. Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art.2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego w ocenie Sądu organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi w przypadku obu zamówień nieprawidłowościami. Sąd oddalił skargę pomimo uznania, że jedna z dwóch stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości dotyczących zamówienia na roboty budowlane nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Z uwagi na to, że w postępowaniu tym wystąpiła także inna nieprawidłowość, zdaniem Sądu prawidłowo stwierdzona, która skutkowała tą samą 5% korektą, nie było podstaw do uchylenia decyzji. Bowiem IZ prawidłowo zastosowała zasadę wynikającą z §9 ust.1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, mówiącą, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W takim przypadku do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Ponadto za niezasadne uznaje Sąd zarzuty skargi dotyczące podpisania Informacji pokontrolnej przez nieuprawnioną osobę. Wynikające z art.46 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. DzU 2019 r. poz. 512) wymogi dotyczące podpisu marszałka województwa należy odnieść do decyzji. Informacja pokontrolna nie jest decyzją. Podpisała ją A.B. Uprawnienie ww. osoby do podpisania pisma informującego o wynikach kontroli wynika z treści uchwały Zarządu Województwa nr "[...]" z "[...]", opublikowanej w BIP. Treść uchwały wskazuje na możliwość podpisywania pism i dokumentów dotyczących prowadzenia kontroli realizacji RPO na lata 2014-2020. Rację ma IZ, twierdząc, że Informacja pokontrolna nie jest decyzją administracyjną, dlatego nie mają do niej zastosowania wymogi określone w art.46 ust.2a w zw. z art.57 ustawy o samorządzie województwa, dotyczące podpisu marszałka województwa wraz z członkiem zarządu. Te wymogi odnoszą się do decyzji i zostały w sprawie zachowane. Ponadto Statut Województwa w §59 ust.2 uprawnia zarząd do udzielania upoważnień do składania oświadczeń woli różnego rodzaju. Dlatego Sąd nie ma zastrzeżeń co do umocowania osoby podpisującej Informację pokontrolną, a tym samym za niezasadne uznaje Sąd zarzuty dotyczące naruszenia art.7 i art.77 Kpa oraz przepisów ustawy o samorządzie województwa. W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art.184 UFP, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków. W związku powyższym skarga, pomimo jej częściowej zasadności, podlegała oddaleniu na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. DzU 2018, poz. 1302 ze zm.).