I SA/Ol 440/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) sędzia WSA Jolanta Strumiłło Protokolant starszy referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2024 r. sprawy ze skargi J. B., L. G. – I. spółka cywilna J. B., L. G. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie z dnia 13 grudnia 2022 r., nr 18/ROPS/2022 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę. Decyzją z 12 września 2022 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "IZ", "organ I instancji") pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm.), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa", funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020 zobowiązał solidarnie J. B. oraz L. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą [...] spółka cywilna J. B., L. G. (dalej jako: "beneficjent", "strona") do zwrotu środków w kwocie 41.714,50 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na projekt pn.: "[...]" (dalej jako: "projekt") realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z 10 lutego 2020 r. (dalej jako: "umowa o dofinansowanie") zawartej pomiędzy beneficjentem a Województwem Warmińsko-Mazurskim reprezentowanym przez Zarząd. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji oraz przekazanych wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika, że podstawę stwierdzenia obowiązku zwrotu środków stanowiły nieprawidłowości stwierdzone w projekcie przy udzielaniu zamówień publicznych na usługi psychologiczne, szkolenia zawodowe (dalej również: "szkolenia") i coaching specjalistyczny (dalej również: "coaching"), zidentyfikowane przez IZ wskutek kontroli planowej projektu przeprowadzonej zdalnie, opisane w informacji pokontrolnej i przedstawione beneficjentowi jako załącznik do pisma z 8 września 2021 r. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że pięć postępowań spośród dziesięciu dotyczących usług psychologicznych, zostało przeprowadzonych niezgodnie z treścią sekcji 6.5 pkt 10 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wersja z 22 sierpnia 2019 r. (dalej jako: "wytyczne kwalifikowalności"). Beneficjent błędnie oszacował wartość tych zamówień i nieprawidłowo zrealizował je w trybie rozeznania rynku, podczas gdy powinien zsumować ich wartość z pięcioma kolejnymi zamówieniami na usługi psychologiczne - prawidłowo przeprowadzonymi w ramach zasady konkurencyjności. Dodatkowe nieprawidłowości stwierdzono w przypadku dwóch postępowań na usługi szkoleniowe oraz czterech postępowań na usługi coachingu. Doszło tu do naruszenia treści sekcji 6.5.2 pkt 8 i pkt 9 lit. a wytycznych kwalifikowalności, ponieważ warunki udziału w tych postępowaniach nie zostały określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z powodu ustalenia kryterium niedotyczącego przedmiotu zamówienia. Beneficjent w zapytaniach ofertowych tych postępowań wymagał, aby potencjalny wykonawca posiadał wysoką zdolność finansową, nieproporcjonalną do wartości usług, które stanowiły przedmiot zamówienia, a także zawarł w nich szereg innych zapisów, które mogły znacząco utrudnić złożenie ofert. Wskutek wniesionych zastrzeżeń IZ pismem z 19 października 2021 r. poinformowała stronę, że nie zgadza się z jej argumentami i przekazała ostateczną wersję informacji pokontrolnej, która nie została podpisana przez beneficjenta. Następnie po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego na zwrot kwoty uznanej za niekwalifikowalną wraz z odsetkami organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu zakończone wydaniem opisanej na wstępie decyzji. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej również: "organ odwoławczy", "organ II instancji", "Zarząd WWM") decyzją z 13 grudnia 2022 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I instancyjne, podtrzymując ustalenia w nim przedstawione. W pierwszej kolejności przedstawił zamówienia publiczne zrealizowane w ramach projektu i poddane analizie (s. 6-14 decyzji) w ramach: usług psychologicznych (postępowanie/zamówienie nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...]), usług szkoleń zawodowych (postępowanie/zamówienie nr: [...], [...]), usług coachingu (postępowanie/zamówienie nr: [...], [...], [...], [...]). Następnie Zarząd WWM wskazał, że we wniosku o dofinansowanie projektu beneficjent oświadczył, że nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej również: "ustawa PZP", zobowiązanym do stosowania jej przepisów, a zatem wyboru wykonawców powinien dokonywać zgodnie z treścią wytycznych kwalifikowalności, tj. w oparciu o zasadę konkurencyjności (zamówienia o wartości netto powyżej 50.000,00 zł) lub przeprowadzić rozeznanie rynku (zamówienia o wartości netto od 20.000,00 zł do 50.000,00 zł włącznie), o czym mowa w sekcji 6.5 pkt 1 i 2 wytycznych kwalifikowalności: Powyższe wynika także z §24 pkt 1 umowy o dofinansowanie. W dalszej części uzasadnienia decyzji organ podtrzymał swoje stanowisko w kwestii stwierdzonych naruszeń, tj. 1) naruszenia §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcji 6.5 pkt 10 wytycznych kwalifikowalności poprzez błędne oszacowanie wartości zamówienia na usługi psychologiczne w przypadku pięciu postępowań, tj. na realizację usług psychologicznych nr: [...], [...], [...], [...] i [...], z uwagi na błędne oszacowanie przez beneficjenta wartości tych zamówień i nieprawidłową ich realizację w formie rozeznania rynku. W ocenie organu odwoławczego postępowania te powinny być zsumowane z pozostałymi zamówieniami na usługi psychologiczne nr: [...], [...], [...], [...] oraz [...] i zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności, 2) naruszenia §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie i sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniach na: szkolenia zawodowe nr [...] i nr [...] realizowanych w ramach zadania nr 4 projektu "Szkolenie kompetencji/kwalifikacji zawodowych", a także na realizację usług coachingu nr: [...], [...], [...] i [...] w ramach zadania nr 3 projektu "Grupowy Coaching Specjalistyczny" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia oraz naruszenia sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. a wytycznych kwalifikowalności poprzez sformułowanie kryteriów wyboru oferty w sposób zaburzający zachowanie uczciwej konkurencji z powodu ustalenia kryterium niedotyczącego przedmiotu zamówienia. Odnośnie do pierwszego naruszenia organ II instancji wskazał, że w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie beneficjent zaplanował "Wynagrodzenie psychologów" o łącznej wartości brutto: 85.800,00 zł: - w ramach zadania nr 1 "Diagnoza indywidualnych potrzeb i potencjałów" wynagrodzenie to wynosiło brutto - 26.400.00 zł, - w ramach zadania nr 2 "Indywidualne poradnictwo psychologiczne" wynagrodzenie to wynosiło brutto - 59.400,00 zł. Łączna wartość usług psychologicznych zaplanowanych w kontrolowanym projekcie wynosiła zatem ponad 50.000,00 zł netto i zgodnie z treścią sekcji 6.5 pkt 1 wytycznych kwalifikowalności beneficjent był zobowiązany do realizacji tych zamówień w ramach zasady konkurencyjności. Organ zauważył również, że w odniesieniu do omawianych zamówień na usługi psychologiczne, dotyczących obu zadań (nr 1 i nr 2) spełnione były także trzy przesłanki konieczne przy sumowaniu wartości tych zamówień wymienione w sekcji 6.5 pkt 10 wytycznych kwalifikowalności, a mianowicie: a) przedmiotem wszystkich zamówień były usługi psychologiczne, realizowane przez psychologów (tożsamość przedmiotowa), b) możliwe było udzielenie zamówień w tym samym czasie (tożsamość czasowa), c) możliwe było wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa) - zamówienia miały być realizowane przez psychologów, wobec których w ramach wszystkich postępowań - w części "Warunki udziału w postępowaniu" zapytań ofertowych, przewidziano takie same wymogi dotyczące wykształcenia i doświadczenia zawodowego: wykształcenie wyższe psychologiczne i co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie zgodnej z tematyką wsparcia. Zarząd WWM podał, że z wyjaśnień strony przesłanych do IZ w trakcie trwania kontroli projektu z 20 maja 2021 r. wynika, że udzielając tych zamówień, oddzielnie określił on budżet na realizację usług psychologicznych dotyczących zadania nr 1 (zamówienia nr: [...], [...], [...], [...] i [...]), który nie przekroczył wówczas 50.000,00 zł netto, a zatem przeprowadził tu rozeznanie rynku i oddzielnie oszacował wartość usług psychologicznych z zadania nr 2 (zamówienia: nr [...], [...], [...], [...] oraz [...]), która przekroczyła wskazany w wytycznych kwalifikowalności próg 50.000,00 zł netto i w tym przypadku zamówienia zostały zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności. Beneficjent wyjaśnił, że dokonał takiego podziału, ponieważ każde z ww. zadań miało inny cel w projekcie i dla każdego zadania przewidziany był inny zakres usług. W Zadaniu nr 1 chodziło o zdiagnozowanie indywidualnych potrzeb i potencjałów uczestników projektu, dla których psychologowie mieli stworzyć indywidualną ścieżkę reintegracji, na podstawie której miało być im udzielane wsparcie projektowe umożliwiające wejście na rynek pracy i uniknięcie wykluczenia. Natomiast celem zadania nr 2 było nabycie przez uczestników specjalistycznej wiedzy psychologicznej, pomagającej w przezwyciężeniu trudności życiowych. W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej strona podniosła, że nie należy utożsamiać doradztwa zawodowego będącego celem zadania nr 1 z terapią, którą obejmował przedmiot zadania nr 2. Ponadto wskazała, że do każdego z zadań przypisane zostały inne kody CPV - dla zadanie nr 1 kod: 85000000-9 "Usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej" a dla zadania nr 2: 80000000-4 "Usługi edukacyjne i szkoleniowe". Odnośnie powyższego organ stwierdził, że strona niewłaściwie określiła CPV dla zamówień objętych zadaniem nr 2 jako 80000000-4, ponieważ ta grupa CPV dotyczy usług z zakresu szkolnictwa (podstawowego, średniego lub wyższego), edukacji osób dorosłych oraz usług szkoleniowych a nie poradnictwa psychologicznego i terapii. Zdaniem organu w przypadku zamówień z zadania nr 2 właściwym CPV byłoby również 85000000-9 "Usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej". Organ odwoławczy uznał, że zaplanowane do realizacji w projekcie usługi psychologiczne (tak samo nazwane w zadaniu nr 1 i nr 2: "Wynagrodzeniem psychologów") uzasadniały konieczność zsumowania wartości wszystkich zamówień na te usługi. Beneficjent przeprowadzając postępowania w wyżej opisany sposób dokonał podziału zamówienia skutkującego zaniżeniem jego wartości szacunkowej, a tym samym doprowadził w przypadku ww. pięciu postępowań do wyboru wykonawców z pominięciem procedury określonej w sekcji 6.5.2 wytycznych kwalifikowalności, czyniąc to niezgodnie z zasadą konkurencyjności. Wobec powyższego na podstawie sekcji 6.5 pkt 12 wytycznych kwalifikowalności Zarząd WWM przyjął za niekwalifikowalne wydatki dotyczące spornych zamówień z tego zakresu nieprawidłowo udzielone w formie rozeznania rynku. Organ II instancji wskazał też, że opisane nieprawidłowości znajdują odzwierciedlenie wśród kategorii naruszeń, o których mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615), dalej jako: "taryfikator z 2017 r.", które stosuje się w przypadku obniżania wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Organ podtrzymał stanowisko, że w przypadku usług psychologicznych beneficjent dokonał podziału zamówienia skutkującego zaniżeniem jego wartości szacunkowej i tym samym doprowadził do wyboru wykonawców w spornych postępowaniach na te usługi niezgodnie z zasadą konkurencyjności, w konsekwencji nie upubliczniając w należyty sposób tych postępowań w Bazie konkurencyjności (kategoria nieprawidłowości nr 1 pkt 1 i 2). Naruszenie to wskazuje w taryfikatorze z 2017 r. stawkę w wysokości 100% wartości zamówienia. Jeżeli chodzi o nieprawidłowości dotyczące zamówień/postępowań na szkolenia (zamówienia nr: [...] i [...] - szczegółowy opis s. 23-34 decyzji) i coaching (zamówienia nr: [...], [...], [...] i [...] - szczegółowy opis s. 34-43 decyzji), to Zarząd WWM wskazał, że w zapytaniach ofertowych zamówień w części "Opis warunków udziału w postępowaniu" beneficjent wymagał zabezpieczeń finansowych na rachunku wykonawcy z przeznaczeniem na zapewnienie płynności finansowej na czas realizacji całości usług z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą być środkami publicznymi. W przypadku postępowań na realizację usług szkoleniowych: nr [...] miała to być kwoty w wysokości co najmniej 40.700,00 zł i 37.000,00 zł w przypadku postępowania nr [...] oraz w postępowaniach na coaching: 16.000,00 zł w przypadku postępowania nr [...], 8 000.00 zł w przypadku postępowania nr [...] oraz 10.000,00 zł w przypadku postępowań nr [...] i [...]. Dodatkowo w postępowaniach: nr [...] (postępowanie na realizację usług szkoleniowych), nr [...], [...] i [...] (postępowania na coaching) strona wymagała zabezpieczenia prawidłowego wykonania usługi w formie weksla in blanco zastrzegając sobie prawo do uzupełnienia weksla na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności oraz wszelkimi klauzulami wekslowymi przewidzianymi przez prawo wekslowe. Beneficjent zastrzegł tu także, że zwrot dokumentów zabezpieczenia prawidłowego wykonania usługi nastąpi tylko i wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia dwóch przesłanek, tj. prawidłowego wykonania umowy potwierdzonego zapłaconymi fakturami/rachunkami oraz potwierdzeniu przez właściwy podmiot/organ kontroli pełnej kwalifikowalności wydatków poniesionych przez zamawiającego w związku z realizacja usługi przez wykonawcę. Organ odwoławczy podał, że w tej samej części zapytania ofertowego (tj. w "Pozostałych postanowieniach") beneficjent poinformował także, że każdy wykonawca ubiegający się o realizację usługi przed upływem terminu składania ofert będzie zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 2.440,00 zł - w przypadku postępowania nr [...], 950,00 zł - w przypadku postępowania nr [...], 485,00 zł - w przypadku postępowania nr [...] i 600,00 zł - w przypadku postępowania nr [...] na wskazany rachunek bankowy. Opisane wymagania finansowe przedstawiono w tabelach na stronie 24 decyzji – postępowania na usługi przeprowadzenia szkoleń zawodowych oraz stronie 36 – postępowania na coaching specjalistyczny. Z tabeli tych wynika, że całkowite zabezpieczenie finansowe wymagane od wykonawcy w ww. zamówieniach były wysokie, a w przypadku zamówień nr: [...], [...], [...], [...], [...] przekraczało 50% wartości udzielonego zamówienia. Organ II instancji wskazał, że w przypadku projektów realizowanych w ramach 11 Osi Priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 "Włączenie społeczne", większość udzielanych przez beneficjentów zamówień stanowi zamówienia potocznie nazywane bagatelnymi, tj. o wartości niższej od 30.000.00 euro netto. Zamówienia takie zwolnione są z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP, ale w przypadku zamówień realizowanych w ramach projektu dofinansowanego ze środków publicznych muszą podlegać podstawowym zasadom udzielania zamówień, takim jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania, które znajdują swoje odzwierciedlenie w treści umowy o dofinansowanie oraz w wytycznych kwalifikowalności. Zarząd WWM zaznaczył, że zamówienia na usługi szkoleniowe i coaching specjalistyczny przeprowadzone przez beneficjenta, zostały oszacowane na stosunkowo niewielkie wartości, nie były skomplikowane w zakresie realizacji ani nie wymagały dużych nakładów finansowych ze strony potencjalnego wykonawcy, które musiałby ponieść przed otrzymaniem zapłaty za wykonana usługę. Organ ocenił, że zastosowanie przez stronę wygórowanych wymogów finansowych w odniesieniu do stosunkowo niewielkiej wartości realizowanych zamówień stawiało w mocno uprzywilejowanej pozycji wykonawców posiadających bogate zabezpieczenie finansowe. Takie wymogi dyskwalifikowały podmioty, które takiego zabezpieczenia nie posiadały, ale dysponowały dużym doświadczeniem merytorycznym oraz odpowiednim potencjałem kadrowym, wystarczającym do należytego wykonania usługi. Ponadto podkreślił, że zwolnienie wykonawcy z weksla in blanco nie powinno być uzależnione od potwierdzenia przez organ kontrolujący projekt kwalifikowalności wydatków poniesionych w związku z realizacją usługi przez wykonawcę, ponieważ wykonawca nie ma wpływu na prawidłowa realizacje projektu i rozliczanie się beneficjenta z IZ. Wobec powyższego organ II instancji podtrzymał, że w przypadku postępowań nr: [...] i [...] na usługi szkoleniowe oraz nr: [...], [...], [...] i [...] na usługi coachingu doszło do ograniczania konkurencji i równego dostępu do udziału w tych postępowaniach. Zarząd WWM wskazał również, że w drodze ponownego rozpatrzenia sprawy raz jeszcze ustalił, że zapytania ofertowe przygotowane przez stronę w ww. postępowaniach na usługi szkoleniowe i coachingu zawierały także inne zapisy mogące skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Zapisy te zostały zestawione w tabeli nr 6 (s. 27 decyzji) i nr 13 (s. 37 decyzji). Organ m. in. wskazał, że beneficjent wymagał także przedstawienia zaświadczeń z Urzędu Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Spolecznego (dalej jako: "US", "ZUS", "KRUS"), wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz wymagał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako: "KRK") w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Innym, zniechęcającym zapisem w zapytaniach ofertowych było w ocenie organu zastrzeżenie w przypadku usług szkoleniowych o możliwości nałożenia na wykonawcę do 100% kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi w przypadku m.in. nieosiągnięcia przez wykonawcę wskaźników realizacji usługi wymienionych w części "Opis przedmiotu zamówienia" zapytań ofertowych. Odnośnie tych wymagań organ II instancji podkreślił, że postępowania na usługi szkoleniowe i coachingu specjalistycznego przeprowadzone w ramach zasady konkurencyjności nie podlegały regulacjom ustawy PZP, a z uwagi na trwającą wówczas pandemię COVID-19 okresy wyznaczone na uzyskanie wymaganych zaświadczeń mogły być niewystarczające. Dodatkowo zdaniem Zarządu WWM do wzięcia udziału w ww. postępowaniach potencjalnych uczestników mogła zniechęcić również informacja zawarta w części "Pozostałe postanowienia" wszystkich omawianych zapytań ofertowych, że terminy płatności wynagrodzenia wykonawcy uzależnione będą od terminu wpłynięcia na konto zamawiającego środków przeznaczonych na pokrycie wydatków związanych z realizacją usługi na etapie, w którym uczestniczył w nim wykonawca i mogą ulegać opóźnieniom. Wpływ środków na konto beneficjenta z tytułu prowadzonego projektu uzależniony jest wyłącznie od niego, tj. od sposobu realizowania przez niego projektu i prawidłowego rozliczania wydatków w składanych terminowo wnioskach o płatność. Zatem uzależnienie wypłaty środków od czynników niezależnych od wykonawcy mógł przyczynić się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Podsumowując powyższe organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent przeprowadzając zamówienia na usługi szkoleniowe i coachingu ustalił warunki w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieprecyzyjny i przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania usługi, przez co nie zapewniła uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszając tym samym treść sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności. Nadto organ II instancji zwrócił uwagę na sprawę ustalonego kryterium jakościowego wyboru ofert - w przypadku postępowań nr: [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...] w części dotyczącej opisu sposobu obliczania kryterium jakość beneficjent opisał, że: "Przez jakość rozumie się łączną liczbę należycie zrealizowanych godzin usług szkoleniowych i doradczych zrealizowanych w okresie trzech lat przed dniem złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.". Ocena tego kryterium miała nastąpić na podstawie analizy Załącznika nr 2 do zapytania ofertowego, w którym strona żądała przedstawienia przez wykonawców liczby godzin usług szkoleniowych i doradczych zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Co istotne, beneficjent określił, że w Załączniku nr 2: "Wykonawca nie może wskazać usług, które wskazał w Załączniku nr 1.". Zdaniem organu tak sformułowane kryterium zaburza zachowanie uczciwej konkurencji oraz nie dotyczy przedmiotu zamówienia. W tym zakresie organ odwoławczy zwrócił uwagę, że: - postępowania nr: [...] i [...] dotyczyły odpowiednio szkoleń w następującym zakresie: pracownik biurowy z elementami obsługi klienta oraz pracownik gospodarczy, zatem niezasadna jest ocena jakości wykonania zamówień dotyczących szkoleń z przywołanego zakresu na podstawie doświadczenia szkoleniowego i doradczego w zupełnie innej (jakiejkolwiek poza przedmiotem zamówienia) kategorii, - postępowania nr: [...], [...], [...] oraz [...] dotyczyły coachingu prawnego, rodzinnego oraz coachingu w zakresie doradztwa zawodowego, zatem niezasadna jest ocena jakości wykonania zamówień dotyczących coachingu z przywołanego zakresu na podstawie doświadczenia szkoleniowego i doradczego w zupełnie innej (jakiejkolwiek poza przedmiotem zamówienia) kategorii. Ponadto wykluczenie z kryterium jakości doświadczenia tożsamego do usług będących przedmiotem postępowań (poprzez zakaz niepowielania danych z Załącznika nr 1 w Załączniku nr 2) wskazuje na to, że strona miała zamiar oceniać zakres niepowiązany z przedmiotem danego zamówienia. Tak określone kryterium w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe istotnie zmniejszało szansę podmiotów, które mają doświadczenie w szkoleniach z zakresu odpowiednio: pracownik biurowy z elementami obsługi klienta oraz pracownik gospodarczy i mogłyby należycie wykonać zamówienie, ale nie mają doświadczenia w usługach szkoleniowych i doradczych z innego zakresu, a w przypadku zamówień na coaching podmiotów, które mają doświadczenie w coachingu prawnym, rodzinnym oraz w zakresie doradztwa zawodowego i mogłyby należycie wykonać dane zamówienie, ale nie mają doświadczenia w usługach szkoleniowych i doradczych. W takiej sytuacji podmiot taki otrzymałby zero punktów w ramach kryterium jakość. Zarząd WWM zwrócił uwagę na to, że beneficjent stosując przywołane kryterium doprowadził do sytuacji, że większe szanse miał wykonawca posiadający doświadczenie większe niż wymagane do prawidłowej realizacji usługi. Było to zatem kryterium przewyższające wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Organ wskazał, że opisane powyżej nieprawidłowości stwierdzone w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe i coachingu stanowią kategorię naruszeń nr 1 pkt 11, o których mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 1264), dalej jako: "taryfikator z 2020 r.". Strona ustaliła ograniczające dostęp dla wykonawców warunki udziału w postępowaniach nr: [...], [...], [...], [...], [...] i [...], ale zapewniła minimalny poziom konkurencji, otrzymując wystarczającą liczbę ofert spełniających kryteria kwalifikacji, to wskazane naruszenie należy na podstawie taryfikatora z 2020 r. zakwalifikować jako naruszenie, za które przewidziano stawkę w wysokości 5% wartości zamówienia, zarówno w przypadku usług szkoleniowych, jak i coachingu. Odnosząc się dodatkowo do kwestii podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (s. 44-54 decyzji) organ II instancji wskazał między innymi, że na etapie wnioskowania o płatność pogłębionej analizie poddano tylko jedno z postępowań, tj. nr [...]. Dopiero w trakcie planowej kontroli projektu nastąpiła całościowa, szeroka analiza kwestii zamówień publicznych w projekcie, co znalazło odzwierciedlenie w ostatecznej informacji pokontrolnej. Przywołując treść art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz §22 ust. 1, 3, 12 umowy o dofinansowanie organ odwoławczy wyjaśnił, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości na etapie weryfikacji wniosku o płatność nie wyklucza możliwości późniejszego jej stwierdzenia, także w toku kontroli projektu czy audytu w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanych odpowiednio przez Instytucję Zarządzającą RPO WiM, a także Instytucję Audytową oraz inne podmioty uprawnione do przeprowadzania kontroli i audytu. Zarząd WWM zaznaczył także, że zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz jawności w zamówieniach publicznych dotyczy zarówno postępowań przeprowadzanych w trybie pustawy PZP, ale także tych przeprowadzanych zgodnie z wytycznymi kwalifikowalności. Podkreślił, że zarówno w decyzji I instancyjnej, jak i niniejszej decyzji nie wskazano, że strona nie powinna stawiać warunków w postępowaniach, a mowa jest o tym, że warunki były zbyt wygórowane względem zapewnienia prawidłowej realizacji danego zamówienia. W przypadku omawianych postępowań beneficjent był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności i stosowania treści sekcji 6.5.2 wytycznych kwalifikowalności, które narzucają pewne obwarowania w stosunku do zamawiających, w tym odnoszą się do formułowania warunków udziału i kryteriów oceny ofert w postępowaniach. Organ II instancji zwrócił ponownie uwagę na wymagane wadium i stwierdził, że skoro było ono konieczne pod rygorem niedopuszczenia do postępowania, to należy je uznać za warunek. Ten i inne omówione w decyzji warunki zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przewyższały wymagania wystarczające do prawidłowego wykonania usługi, przez co strona nie zapewniła uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zarząd WWM podkreślił, że naruszenia, których dopuściła się strona w omawianych postępowaniach doprowadziły do wystąpienia szkody potencjalnej dla środków publicznych. Bowiem, gdyby beneficjent przeprowadzając dane postępowanie właściwie zastosował treść wytycznych kwalifikowalności, to w rezultacie mogli zostać wybrani inni wykonawcy, których oferty przyniosłyby zamierzony efekt w niższej cenie. Nie można wykluczyć, że w wyniku prawidłowej realizacji zakwestionowanych zamówień publicznych mogłoby dojść do wyboru atrakcyjniejszych ofert. Zdaniem organu w prowadzonym postępowaniu administracyjnym w sprawie IZ nie zdefiniowała nieprawidłowości poprzez wybór naruszeń zamieszczonych w taryfikatorze korekt, lecz prawidłowo, przy zastosowaniu odpowiednich pozycji taryfikatorów określiła kwotę przypadającą do zwrotu. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy wyjaśnił kwestię powyżej opisanych korekt finansowych nałożonych wskutek stwierdzonych nieprawidłowości (s. 54-56 decyzji). W uzasadnieniu zaś prawnym omawianej decyzji (s. 56-65 decyzji) organ wskazał, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm.), dalej jako: "u.f.p.", zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Wyjaśnił ponadto, że poprzez naruszenie procedur rozumiane jest realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie, która jest głównym dokumentem regulującym procedury wydatkowania środków europejskich. Niedotrzymanie postanowień zawartej umowy o dofinansowanie oznacza bezsprzecznie, że doszło do naruszenia procedur z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego krajowego i unijnego, ale także z dokumentów programowych dotyczących danego programu operacyjnego, np. wytycznych kwalifikowalności. Dalej organ II instancji wywiódł, że w sprawie wystąpiły naruszenia, które stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego. Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L z 20 grudnia 2013 r.), dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013", ponieważ naruszenia, których dopuścił się beneficjent, tj. §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcji 6.5 pkt 10 i sekcji 6.5.2 pkt 8 oraz pkt 9 lit. a wytycznych kwalifikowalności stanowią naruszenia przepisów prawa rozumianego jako procedura - tym samym spełniona została pierwsza i druga przesłanka uznania ich jako nieprawidłowości. Kolejną, trzecią przesłanką uzasadniającą odebranie beneficjentowi części lub całości dofinansowania jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. W niniejszej zaś sprawie beneficjent przedstawił do rozliczenia wydatki, w ramach których stwierdzono nieprawidłowości. Zarząd WWM podniósł, że w stanie faktycznym, w którym beneficjent poniósł wydatki ze środków otrzymanego dofinansowania i przedstawił je do rozliczenia we wnioskach o płatność składanych do IZ w związku z realizacją zamówień, przy ogłoszeniu których naruszono procedury określone w wytycznych kwalifikowalności, stwierdzić należało zaistnienie szkody potencjalnej, gdyż nie można wykluczyć, że w wyniku prawidłowego przeprowadzenia postępowań konkurencyjnych mogłoby dojść do wyboru atrakcyjniejszych cenowo ofert, a w konsekwencji wydatkowania środków w niższej wysokości. W przypadku zamówień na usługi psychologiczne u podstaw nieprawidłowości leżało ograniczenie dostępu do informacji potencjalnych wykonawców o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, wynikające z braku publikacją w Bazie konkurencyjności. Brak odpowiedniego ogłoszenia zamieszczonego zgodnie z zasadą konkurencyjności skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, co w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby złożyć oferty korzystniejsze cenowo od tych, które zostały wybrane przez beneficjenta, co skutkowałoby wydatkowaniem mniejszej kwoty z budżetu UE. Podobnie w przypadku zapytań ofertowych na usługi szkoleniowe i coaching, gdyby warunki tych zamówień zostały sformułowane w sposób precyzyjny, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieprzewyższający wymagań wystarczających do należytego jego wykonania oraz gdyby kryterium jakościowe wyboru oferty dotyczyło przedmiotu zamówienia również większa liczba wykonawców mogłaby złożyć oferty, wśród których mogły się znaleźć oferty korzystniejsze cenowo niż wybrane przez beneficjenta. Przedmiotowe zamówienia mogłyby zatem zostać zrealizowane za niższą kwotę. Zdaniem organu II instancji działanie beneficjenta w przypadku wszystkich zakwestionowanych zamówień publicznych mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, co stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określającej wystąpienie nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1303/2013. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego i wniosła o jej uchylenie oraz odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej bądź jej pomniejszenie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1) naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne ustalenie naruszenia przez skarżących Wytycznych kwalifikowalności, - sekcji 6.5.2 pkt 8, 9 lit. a, pkt 10 wytycznych kwalifikowalności poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zostały naruszone, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej; 2) naruszenie następujących przepisów postępowania, tj. - art. 7 oraz 77 §1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, ze zm.), dalej jako: "k.p.a.", poprzez ich niezastosowanie, a to z uwagi na fakt, że organ administracji publicznej nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz poczynił zupełnie dowolne ustalenia, które nie pozwalały na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy; - art. 8 k.p.a. poprzez działania organu sprzeczne z wykładnią przepisu. Odnośnie do naruszenia §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcji 6.5. pkt 10 wytycznych kwalifikowalności poprzez błędne oszacowanie wartości zamówienia na usługi psychologiczne autor skargi wskazał, że wsparciem objęte były różne aspekty praca psychologów w obrębie zadania nr 1 "Diagnoza indywidualnych potrzeb i potencjałów" i zadania nr 2 "Indywidualne poradnictwo psychologiczne" skupiała się na innych płaszczyznach. Niewątpliwie nie należy utożsamiać doradztwa zawodowego, które było celem zadania nr 1 z terapią, którą obejmował przedmiot zadania nr 2. Mimo że oba zadania wymagały udziału psychologa, skierowane były do różnych grup docelowych i wiązały się z inną tematyka. Udział psychologa w żadnym stopniu nie może przesądzać o tożsamym przedmiocie, w sytuacji gdy czynności będące głównym czynnikiem realizacji zamówienia są diametralnie różne. W skardze ponadto podniesiono, że do poszczególnych zadań przypisane zostały inne kody CPV, co również świadczy o braku tożsamości przedmiotowej. W przypadku naruszenia §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5. pkt 8 i 9 wytycznych kwalifikowalności strona podała, że określone w postępowaniach wymogi udziału nie podważają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi pozwalać na udział w nim każdemu wykonawcy działającemu na rynku czy w danej branży. Wskazała, że weksel in blanco może być środkiem zabezpieczenia wierzytelności wynikających z różnych stosunków prawnych oraz że Zamawiający mógł uzależnić zwrot dokumentów zabezpieczenia prawidłowego wykonania usługi od łącznego spełnienia określonych przesłanek, w tym od wniesienia wadium, które w stosunku do wartości udzielonego zamówienia było stosunkowo niskie. Zdaniem beneficjenta organ odwoławczy bezpodstawnie dokonał zsumowania środków finansowych, które wiązały się ze spełnieniem warunków w postępowaniu. Kwoty wadium i kwoty środków finansowych na koncie służą bowiem zupełnie innym celom - wymagane środki wykonawcy muszą posiadać na koncie na dany dzień i mogą swobodnie nimi dysponować, zaś wadium wnoszone jest do zamawiającego. Nadto podkreślono w skardze, że sformułowania "zakres zbliżony do tematyki" czy "usługa o tematyce pokrewnej" nie były dla wykonawców niezrozumiałe, ponieważ nie proszono o ich wyjaśnienie, a składając wykazy każdy z uczestników zastosował się do wymagań zamawiającego i rzeczywiście wskazał usługi o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki. Nie można zatem mówić o żadnych wątpliwościach interpretacyjnych. Zamawiający miał też prawo wymagać od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, takich jak zaświadczenie z KRK, ZUS i US – są one wydawane niezwłocznie. Z kolei kryterium jakości w ocenie strony zostało wybrane adekwatnie do przedmiotu zamówienia, zaś ustanowienie kryterium oceny ofert identycznego z warunkiem udziału byłoby błędne. Końcowo strona wskazała, że na etapie pogłębionej weryfikacji wniosków o płatność nie otrzymała uwag w zakresie pytań dotyczących przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu (ich proporcjonalności do zamówienia, precyzyjności itp.) ani pozostałych. Skoro więc organ nie informował o błędach prowadzących do nieprawidłowości i nałożenia korekt, to strona skarżąca przyjęła prawidłowość swoich działań. W innym wypadku można mówić o wprowadzeniu jej w błąd. Reasumując w skardze wskazano, że organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wielokrotnie opiera się na przypuszczeniach i wnioskach popartych argumentami nie mających uzasadnienia prawnego. Dodatkowo myli podstawowe pojęcia z zakresu zamówień publicznych, uznając wielokrotnie wadium za warunek udziału w postępowaniu czy myląc warunki udziału z kryteriami oceny ofert. To z kolei powoduje wysnucie błędnych wniosków i w konsekwencji nieprawidłowe nałożenie korekt finansowych. W odpowiedzi na skargę Zarząd WWM wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji, jej zgodność z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron, oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 §1 pkt 1 lit. a-c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935), dalej jako: "p.p.s.a.". Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Zarząd WWM miał prawo do określenia stronie kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na stwierdzone w sprawie nieprawidłowości w projekcie przy udzieleniu zamówień publicznych na usługi psychologiczne (pięć postępowań spośród dziesięciu zostało przeprowadzonych niezgodnie z treścią sekcji 6.5 pkt 10 wytycznych kwalifikowalności, z uwagi na to, że beneficjent błędnie oszacował wartość tych zamówień i nieprawidłowo zrealizował je w trybie rozeznania rynku, podczas gdy powinien zsumować ich wartość z pięcioma kolejnymi zamówieniami na usługi psychologiczne - prawidłowo przeprowadzonymi w ramach zasady konkurencyjności) oraz usługi szkoleniowe i coachingu (w przypadku dwóch postępowań na usługi szkoleniowe oraz czterech postępowań na coaching specjalistyczny doszło do naruszenia treści sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności, ponieważ warunki udziału w tych postępowaniach nie zostały określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zawarł w nich szereg innych zapisów, które mogły znacząco utrudnić złożenie ofert przez potencjalnych wykonawców). Ponadto w przypadku wszystkich spornych postępowań odnoszących się do usług szkoleniowych i coachingu, doszło na naruszenia sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. a ww. wytycznych z powodu ustalenia kryterium niedotyczącego przedmiotu zamówienia. Z przedmiotowymi ustaleniami nie zgodziła się strona. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Według art. 184 ust. 1 u.f.p. - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Na wstępie wymaga wskazania, z uwagi na treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej (podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji), że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa (co wielokrotnie akcentowały sądy administracyjne). Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12, czy też wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Jak wyjaśnił też NSA w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (podobnie wyroki NSA: z 3 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 872/19, z 23 września 2022, sygn. akt I GSK 2875/18). Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 tej ustawy. Opisane założenia dotyczą także wytycznych kwalifikowalności oraz innych procedur wymienionych w umowie o dofinansowanie. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi, tj. naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 207 ust. 1 pkt. 2 uf.p. oraz sekcji 6.5.2 pkt. 8, 9 lit. a i 10 wytycznych kwalifikowalności) poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zostały naruszone, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej - to zdaniem sądu nie zasługiwał on na akceptację. Przemawiają za tym następujące ustalenia poczynione w sprawie: 1) odnośnie usług psychologicznych, gdzie organy obu instancji zakwestionowały pięć spośród dziesięciu postępowań (nr: [...], [...], [...], [...] i [...]) - na usługę przeprowadzenia w ramach zadania nr 1 diagnozy Indywidulanych potrzeb i potencjałów uczestników projektu przeprowadzone w formie rozeznania rynku i upowszechnienia na stronie internetowej beneficjenta, a nie w ramach zasady konkurencyjności i ogłoszone w Bazie konkurencyjności, jak w przypadku pozostałych postępowań (nr: [...], [...], [...], [...] i [...]) na usługę przeprowadzenia w ramach zadania nr 2 indywidulanego poradnictwa psychologicznego, to wskazać należy, że: - w ocenie sądu słusznie założyły organy obu instancji, że strona błędnie oszacowała wartości zakwestionowanych zamówień w ramach realizacji zadania nr 1 i nieprawidłowo przyjęła formę rozeznania rynku i upowszechnienia na stronie internetowej beneficjenta, a nie przy uwzględnieniu zasady konkurencyjności i ogłoszenia w Bazie konkurencyjności. Postępowania te powinny być zatem zsumowane z pozostałymi zamówieniami na usługi psychologiczne dotyczące zadania 2 i jak one zrealizowane zgodnie z ww. zasadą. Wskazano bowiem słusznie, że usługi realizowane w ramach obu zadań były tożsame podmiotowo, przedmiotowo (co zakwestionowała strona) i czasowo, co powodowało, że ich wartość winna być zsumowana (implikując tym samym zastosowanie, z uwagi na jej wysokość ponad 50.000,00 zł netto i zgodnie z treścią sekcji 6.5 pkt 1 wytycznych kwalifikowalności - zasady konkurencyjności). Zgodnie bowiem z ww. sekcją 6.5. pkt 1 wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tyś. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2. Jeśli chodzi o zakwestionowaną przez stronę tożsamość przedmiotową realizowanych w ramach obu zadań usług, to wbrew jej twierdzeniu [(-) że nie można utożsamiać doradztwa zawodowego, które było celem zadania nr 1 z terapią, której dotyczyło zadanie nr 2; (-) że oba zadania wymagały udziału psychologa, skierowane były do różnych grup docelowych i wiązały się z inną tematyką; (-) odwołując się do Wspólnego Słownika Zamówień CPV, że usługi objęte w obu zadaniach przynależą do odrębnych kodów, zadanie nr 1 do kodu nr 85000000-9 "Usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej", zaś zadania 2 do kodu nr 80000000-4 "Usługi edukacyjne i szkoleniowe"], organy obu instancji słusznie wskazały na to, że: (-) każde z zadań miało być realizowane wyłącznie przez psychologa, (-) osoba je realizująca musiała się legitymować tymi samymi wymogami, tj. wykształceniem psychologicznym i 2 letnim doświadczeniem w dziedzinie związanej z tematyką wsparcia. Co istotne też (przekonując o istnieniu tożsamości przedmiotowej pomiędzy realizowanymi usługami w ramach obu zadań), w samym wniosku o dofinansowanie (dział IV/4.1.Zadania/Lp.2/Szczegółowy opis zadania) przy opisie zadania nr 2 jest bezpośrednie odwołanie się do zadania 1: "(...) tematyka spotkań obejmować będzie poradnictwo z zakresu psychologicznego i będzie dostosowana do indywidulanych problemów i potrzeb UP, zdiagnozowanych podczas Zad. 1." (k. 98, segregator 1/5). Dokonana jednocześnie analiza kodów CPV, na którą powołuje strona w kontekście braku tożsamości przedmiotowej realizowanych w ramach zadania nr 1 i nr 2 usług psychologicznych (uprawniających do odrębnego a nie łącznego szacowania zamówień i w przypadku pięciu realizacji postępowań w formie rozeznania rynku a nie zasady konkurencyjności) wskazuje wyraźnie na to, że tylko w kodzie CPV, przyjętym dla działu "Usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej" uwzględnione zostały usługi psychologiczne (Grupa - Usługi ochrony zdrowia/Klasa - Usługi medyczne i podobne/Kategoria - Usługi Medyczne). Natomiast żaden z działów, grup, klas i kategorii kodu CPV odnoszącego się do "Usług edukacyjnych i szkoleniowych" (wbrew twierdzeniu beneficjenta) nie uwzględnia usług psychologicznych. Trudno zatem uznać, że strona prawidłowo przyjęła dla zadania 2 kod CPV przypisany dla "Usługi edukacyjne i szkoleniowe", ponieważ ten dział dotyczy usług z zakresu szkolnictwa (podstawowego, średniego lub wyższego), edukacji osób dorosłych, usług szkoleniowych oraz usług szkolenia w zakresie obrony i materiałów bezpieczeństwa i nie obejmuje, jak już wskazano usług psychologicznych (poradnictwa i terapii). Mając więc na uwadze opisane okoliczności oraz treść sekcji 6.5 pkt 10 wytycznych kwalifikowalności trudno uznać za racjonale i prawidłowe postępowanie beneficjenta polegające na odstąpieniu od konieczności zsumowania wartości wszystkich zamówień na usługi psychologiczne (obejmujące oba zadania). Przepis ten mówi bowiem, że podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 7 lit. g. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości): (a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), (b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa), (c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się, jako łączna wartość poszczególnych jego części. Słusznie zatem uznał organ II instancji, że beneficjent przeprowadzając 5 spornych postępowań (w zakresie realizacji zadania nr 1) w formie rozpoznania rynku (co umożliwiło zaniżenie wartości szacunkowej zamówień) pomijając tym samym zasadę konkurencyjności, że doszło do naruszenia sekcji 6.5.2 wytycznych kwalifikowalności (gdzie sformułowana została ww. zasada). Doprowadziło to również do naruszenia §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, z którego wynika, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą PZP albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w wytycznych kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie Bazy konkurencyjności w przypadkach określonych ww. wytycznych. Zgodnie więc, z sekcją 6.5 pkt 12 przedmiotowy wytycznych, z której wynika, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanych na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej – słusznie uznano za niekwalifikowalne wydatki dotyczące spornych zamówień (nieprawidłowo udzielonych w formie rozeznania rynku a nie zasady konkurencyjności). Zwrócić należy też uwagę na to, że w ramach tych postępowań i przy zastosowaniu przyjętej przez stronę formy wyłaniania oferentów zgłoszono 1 ofertę (w trzech przypadkach), maksymalnie dwie oferty (w dwóch przypadkach). Wobec powyższego prawidłowo też organy obu instancji zastosowały w przypadku nieprawidłowości polegającej na dokonaniu podziału zamówienia skutkującego zaniżeniem jego wartości szacunkowej i tym samym doprowadzenie do wyboru wykonawców w spornych postępowaniach niezgodnie z zasadą konkurencyjności (w konsekwencji nie upubliczniając w należyty sposób tych postępowań w Bazie konkurencyjności) - stawkę korygującą w wysokości 100% wartości zamówienia (przy czym organ skorygował tę stawkę z uwagi na wysokość wkładu własnego w kosztach pośrednich, co zostało szczegółowo opisane w tabeli nr 3 i 4 zaskarżonej decyzji). Ustalona nieprawidłowość znalazła bowiem swoje odzwierciedlenie wśród kategorii naruszeń, o których mowa w Załączniku z 2017 r. (kategoria nr 1 pkt 1 i 2): (1) Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu; (2) Podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego; 2) odnośnie natomiast usług szkoleniowych i coachingu, gdzie organy obu instancji zakwestionowały w pierwszym przypadku dwa postępowania (nr [...], [...],) realizowane w ramach zadania nr 4 projektu "Szkolenie kompetencji/kwalifikacji zawodowych" a w drugim cztery (nr [...], [...], [...] i [...]) w ramach zadania nr 3 projektu "Grupowy coaching specjalistyczny), wskazać należy, że: - warunki udziału w tych postępowaniach zawarte w zapytaniach ofertowych zostały określone: (1) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (2) były nieprecyzyjnie sformułowane, (3) przewyższały wymagania wystarczające do prawidłowego wykonania usługi, przez co beneficjent nie zapewnił uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Stwierdzono też, że jedno z kryteriów wyboru ofert nie dotyczyło przedmiotu zamówienia. Jeśli chodzi o pierwszy z zakwestionowanych warunków, to wymagał on od potencjalnego wykonawcy (odnośnie jego sytuacji ekonomicznej i finansowej), aby łączny wymiar finansowy warunków udziału w poszczególnych postępowaniach, na który składały się środki finansowe na rachunku bankowym (w przypadku wszystkich postępowań), wadium i weksel in blanco (w przypadku czterech postępowań), co przedstawia szczegółowo tabela nr 5 i 12 zaskarżonej decyzji - wynosił blisko 50% lub ponad 50% wartości udzielonego zamówienia. A jak wskazał organ II instancji w przypadku projektów realizowanych w ramach 11 Osi Priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 "Włączenie społeczne", większość udzielanych przez beneficjentów zamówień stanowi zamówienia potocznie nazywane bagatelnymi, tj. o wartości niższej od 30.000.00 euro netto. To zaś powoduje, że zwolnione są one z obowiązku stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, ale w przypadku zamówień realizowanych w ramach projektu dofinansowanego ze środków publicznych muszą podlegać podstawowym zasadom udzielania zamówień, takim jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania, które znajdują swoje odzwierciedlenie w treści umowy o dofinansowanie oraz w wytycznych kwalifikowalności. Zgodzić się należy zatem, że w przypadku usług szkoleniowych (oszacowanych na stosunkowo niewielkie wartości, których zakres realizacji nie był skomplikowany i nie wymagał dużych nakładów finansowych ze strony potencjalnego wykonawcy, które musiałby ponieść przed otrzymaniem zapłaty za wykonaną usługę) – dostęp do nich winien być jak najszerszy i jak najmniej ograniczony, umożliwiając tym samym możliwość zgłoszenia oferty jak najszerszej grupie podmiotów. Tymczasem wymóg ten potencjalnie mógł ograniczyć liczbę wykonawców zainteresowanych realizacją zadania nr 4 jedynie do dużych podmiotów, które nie mają znaczących ograniczeń finansowych, i dla których jego spełnienie nie było problematyczne. Mógł ponadto ograniczyć dostęp podmiotom o niższych zdolnościach finansowych, pomimo spełniania pozostałych warunków działu w postępowaniu, umożliwiających należyte wykonanie usługi (np. miały odpowiedni potencjał kadrowy i dysponowały dużym doświadczeniem merytorycznym). W przypadku 4 postępowań na usługi szkoleniowe i coachingu strony zastrzegły dodatkowo (w pozostałych postanowieniach zapytania ofertowego), że zwrot weksla in blanco wystawianego na rzecz zamawiającego w dniu podpisania umowy (jako zabezpieczenia prawidłowego wykonania usługi) nastąpi tylko i wyłącznie w przypadku potwierdzenia przez właściwy podmiot/organ kontroli pełnej kwalifikowalności wydatków poniesionych przez zamawiającego w związku z realizacją usługi przez wykonawcę. Jak słusznie podniósł Zarząd WWM przedmiotowe zastrzeżenie mogło być zniechęcające dla potencjalnych wykonawców (ograniczając tym samym ich zakres), gdyż dotyczyło beneficjenta, na które ewentualny kontrahent nie miał żadnego wpływu (np. w odniesieniu do ustalenia harmonogramu płatności w prowadzonym projekcie, czy też prawidłowości przygotowywanych i składanych wniosków o płatność). Zapytania ofertowe odnoszące się do spornych sześciu postępowań na usługi szkoleniowe i coachingu zawierały także inne kryteria/wymogi, które mogły skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców (szczegółowo tabela nr 6 i 13 zaskarżonej decyzji): - w opisie warunków udziału w postępowaniu (dotyczy wszystkich spornych postępowań) zastrzeżono wymóg wykazania zrealizowania w należyty sposób minimum w zależności od danego postępowania 63 h, 136 h, 240 h i 360 h "usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem (...) lub równoważnych", tj. usług "o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki", - w opisie warunków udziału w postępowaniu zastrzeżono wymóg (dla czterech spornych postępowań) przedstawienia zaświadczeń z: US, ZUS, KRUS wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert i informacji z KRK wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, zaś w przypadku dwóch postępowań wymóg przedstawienia wyłącznie informacji z KRK, - w pozostałych postanowieniach wskazano warunek (dotyczy wszystkich spornych postępowań), że "terminy płatności wynagrodzenia Wykonawcy uzależnione będą od terminu wpłynięcia na konto Zamawiającego środków przeznaczonych na pokrycie wydatków związanych realizacją usługi na etapie, w którym uczestniczył w nim Wykonawca i mogą ulegać opóźnieniom", - w pozostałych postanowieniach (w przypadku postępowań dotyczących usług szkoleniowych) zastrzeżono możliwość nałożenia na wykonawcę do 100% kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi w przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę wskaźników realizacji usługi wymienionych w części "Opis przedmiotu zamówienia" zapytań ofertowych, takich jak: (-) "obowiązek nr 5 - przeprowadzenie zajęć w ramach szkolenia "z zachowaniem należytej staranności oraz dążenia do tego, aby wskaźnik ukończenia szkolenia przez Uczestników projektu osiągnął poziom 100%": (-) obowiązek nr 10 - "dołożenie wszelkich starań do osiągnięcia wskaźnika zdawalności końcowego egzaminu wewnętrznego przez Uczestników projektu na poziomie 100%". Zgodzić się należy zatem z organem, że użyte przez beneficjenta zwroty: "usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem (...) lub równoważnych", czy też usług "o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki" winny w sposób precyzyjny określić, że jednoznacznie odnosi się to do usług tożsamych tematycznie z przedmiotem zamówienia. Przy tych więc zapisach, słusznie podniósł organ, że każdy z potencjalnych uczestników mógł mieć wątpliwości co do spełniania tych wymagań. To powoduje zaś, że nie można mieć pewności, czy część zainteresowanych wykonawców, z powodu ww. wątpliwości nie zrezygnowała ze złożenia oferty. W przypadku natomiast krótkiego zastrzeżenia czasowego (liczonego od daty ogłoszenia zapytania ofertowego) na złożenie ofert zawierających zaświadczenia z: US, ZUS, KRUS i KRK, które mieściło się w przedziale od 7 do 9 dni (szczegółowo tabela nr 7 i 14 zaskarżonej decyzji) zgodzić się należy z organem II instancji, że wyznaczony na uzyskanie wymaganych zaświadczeń czas mógł być niewystarczający, zważywszy na to, że był to okres pandemiczny i kontakt z instytucjami był wówczas bardzo ograniczony. Przedmiotowe zastrzeżenia mogło zatem zniechęcić potencjalnych wykonawców z uwagi na ww. utrudnienia w pozyskaniu wymaganych dokumentów. Beneficjent zatem, mając świadomość okresu pandemicznego mógł ten czas dostosować do tych szczególnych okoliczności (ograniczając tym samym możliwe ryzyko wykluczenia części potencjalnych wykonawców). Tym bardziej, że jak podkreślił organ sporne postępowania zostały przeprowadzone w ramach zasady konkurencyjności (nie podlegając tym samym regulacjom ustawy prawo zamówień publicznych). Ponadto termin na składanie ofert, zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 10 wytycznych kwalifikowalności (w przypadku dostaw i usług) nie powinien być krótszy niż 7 dni kalendarzowych. W ocenie sądu za zniechęcające potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w przedmiotowych postępowaniach należy ocenić (jak słusznie uznały organy obu instancji) zapisy zawarte w części "Pozostałe postanowienia" zapytań ofertowych, które odnosiły się do terminu płatności wynagrodzenia wykonawcy uzależnionego od terminu wpłynięcia na konto zamawiającego środków przeznaczonych na pokrycie wydatków związanych z realizacją usługi (dotyczy to wszystkich spornych postępowań) oraz do możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych do 100% wartości umowy w przypadku nieukończenia szkoleń lub niezdania egzaminów końcowych przez 100% uczestników (tylko w przypadku dwóch postępować na usługi szkoleniowe). Zgodzić się należy, że pierwszy z tych warunków (odnośnie możliwych opóźnień w zapłacie za usługę) odnosił się beneficjenta i był niezależny od potencjalnego wykonawcy. Wpływ bowiem środków na konto beneficjenta z tytułu prowadzonego projektu uzależniony jest wyłącznie od sposobu realizowania przez niego projektu i prawidłowego rozliczania wydatków w składanych terminowo wnioskach o płatność. Także w przypadku kar umownych mogło to zastrzeżenie (tak jak w przypadku opóźnień w zapłacie za usługę) zniechęcić potencjalnych wykonawców, którzy obawiali się wysokich kar w sytuacji, gdy niezależnie od nich jakiś uczestnik nie ukończy szkolenia lub nie zda egzaminu. Mając to na względzie słusznie przyjęły organy obu instancji, że beneficjent przeprowadzając zamówienia na usługi szkoleniowe i coachingu naruszył §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcję 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniach na coaching specjalistyczny w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Tym bardziej, że ww. sekcji wskazany jest wymóg formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zabronione jest ustalanie warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Ponadto (jak już wspomniano wcześniej), w kryteriach oceny ofert (w przypadku wszystkich spornych postępowań dotyczących usług szkoleniowych i coachingu) zawarto wymóg wykazania należycie zrealizowanych usług szkoleniowych i doradczych (przy określonej liczbie godzin) w okresie 3 lat przed dniem złożenia oferty, innych, niż usługi wykazane w załączniku nr 1 (a odnoszące się do przedmiotu zamówienia). Tymczasem, mając na względzie treść sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. a wytycznych kwalifikowalności, gdzie określono, że kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia - słusznie uznano, że strona przeprowadzając zamówienia na usługi szkoleniowe i coachingu naruszył ten przepis. Słusznie też przyjęto, że tak sformułowane kryterium (nie dotyczące przecież przedmiotu zamówienia) mogło mieć potencjalnie negatywny wpływy na zachowanie uczciwej konkurencji. Trudno bowiem uznać za zasadną ocenę jakości wykonania zamówień dotyczących szkoleń i coachingu na podstawie doświadczenia szkoleniowego i doradczego w zupełnie innej (jakiejkolwiek poza przedmiotem zamówienia) kategorii. Jak zauważył też organ, wykluczenie z kryterium jakości doświadczenia tożsamego do usług będących przedmiotem postępowań wskazuje na to, że beneficjent miał zamiar oceniać zakres niepowiązany z przedmiotem danego zamówienia. Ponadto tak określone kryterium zmniejszało szansę podmiotów, które mają doświadczenie w szkoleniach z zakresu odpowiednio: pracownik biurowy z elementami obsługi klienta oraz pracownik gospodarczy i mogłyby należycie wykonać zamówienie, ale nie mają doświadczenia w usługach szkoleniowych i doradczych z innego zakresu. Jeśli zaś chodzi o usługi coachingu, to które mają doświadczenie w coachingu prawnym, rodzinnym oraz w zakresie doradztwa zawodowego i mogłyby należycie wykonać dane zamówienie, ale nie mają doświadczenia w usługach szkoleniowych i doradczych z innego zakresu . Beneficjent zatem stosując przedmiotowe kryterium spowodował sytuację, która faworyzowała wykonawcę posiadającego większe doświadczenie, niż wymagane do prawidłowej realizacji usługi szkolenia, czy coachingu. Było to zatem kryterium, jak słusznie zauważył Zarząd WWM przewyższające te wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Należy jednocześnie zauważyć, że w przypadku postępowań dotyczących zarówno spornych usług szkoleniowych, jak i coachingu beneficjent otrzymał w odpowiedzi na zapytania ofertowe jedną, maksymalnie dwie oferty. Powyższe nie wyklucza więc, że gdyby nie opisane warunki/wymogi/zastrzeżenia zawarte w zapytaniach ofertowych mogłoby zgłosić swoje oferty więcej podmiotów niż miało to miejsce. Mając na względzie opisane nieprawidłowości, stwierdzone zarówno w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe (dwa przypadki), jak i usługi coachingu (cztery przypadki), słusznie przyjął organ II instancji, że stanowią one kategorię naruszeń nr 1 pkt 11 taryfikatora z 2020 r., tj. zastosowanie kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej - które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców (mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, ponieważ zlecający otrzymał wystarczająca liczbę ofert spełniających kryteria kwalifikacji). Prawidłowo zatem przyjęto w obu przypadkach (usług szkoleniowych, jak i coaching) stawkę korygującą w wysokości 5% wartości zamówienia (przy czym organ skorygował stawkę z uwagi na wysokość wkładu własnego w kosztach pośrednich, co zostało szczegółowo opisane w tabeli nr 10, 11 i 17,18 zaskarżonej decyzji), gdyż pomimo, że zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikację, to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. Podsumowując dotychczasowe rozważania w tym zakresie, wskazać należy, że strona przeprowadzając zamówienia w ramach prowadzonego projektu (będąc odpowiedzialna za jego prawidłowa realizację – na podstawie §5 ust. 1 umowy o dofinansowanie), naruszyła postanowienia §24 ust. 1 tej umowy i będąc zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności - przygotowała zapytania ofertowe niezgodnie z wytycznymi kwalifikowalności (treścią sekcji 6.5 pkt 10 i sekcji 6.5.2 pkt 8 oraz pkt 9 lit. a), które co istotne zobowiązała się przestrzegać, w myśl §5 ust. 7 ww. umowy. A trzeba pamiętać, że obowiązkiem beneficjenta jest przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z umowy o dofinansowanie i Wytycznych kwalifikowalności. Jak bowiem stwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.". W tym miejscy wymaga też przywołania (jak zrobił to Zarząd WWM) art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. poz. 94.65), z którego wynika, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Tym samym doszło do naruszenia procedur dotyczących wydatkowania środków europejskich, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiły zatem nieprawidłowości indywidualne, o których mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Z treści tego przepisu wynika, że pod pojęciem nieprawidłowości należy rozmieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki: (-) doszło do naruszenia prawa unijnego lub krajowego, (-) naruszenia te są wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz (-) wystąpiła realna albo potencjalna szkoda dla budżetu Unii Europejskiej, polegająca na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. Uwzględniając dotychczasowe rozważania nie ma wątpliwości, że spełnione zostały dwie pierwsze przesłanki. Jeśli natomiast chodzi o trzecią z przesłanek (uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem), która uzasadnia odebranie skarżącym część lub całość dofinansowania, to wskazać należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda taka powstanie (por. wyroki NSA: z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13; z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Słusznie bowiem przyjął organ odwoławczy, że doszło w przedmiotowej sprawie do zaistnienia szkody potencjalnej. Strona bowiem poniosła wydatki ze środków otrzymanego dofinansowania i przedstawiła je do rozliczenia we wnioskach o płatność (w związku z realizacją spornych zamówień na usługi psychologiczne, szkoleniowe i coachingu, przy ogłoszeniu których naruszono procedury określone w wytycznych kwalifikowalności - sekcji 6.5 pkt 10, sekcji 6.5.2 pkt 8 oraz pkt 9 lit. a), choć nie można wykluczyć (jak słusznie przyjęto), że w wyniku prawidłowego przeprowadzenia spornych postępowań mogłoby dojść do wyboru atrakcyjniejszych cenowo ofert, a w konsekwencji wydatkowania środków w niższej wysokości. Tymczasem, w przypadku zamówień na usługi psychologiczne, ograniczenie dostępu do informacji potencjalnych wykonawców o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, wynikające z braku publikacją w Bazie konkurencyjności skutkowało potencjalnym ograniczeniem kręgu oferentów, co w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby złożyć oferty korzystniejsze cenowo od tych, które zostały wybrane przez beneficjenta, a co mogłoby spowodować wydatkowanie mniejszej kwoty z budżetu UE. Również w przypadku zapytań ofertowych na usługi szkoleniowe i coaching - gdyby warunki tych zamówień zostały sformułowane w sposób precyzyjny, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieprzewyższający wymagań wystarczających do należytego ich wykonania oraz gdyby kryterium jakościowe wyboru oferty dotyczyło przedmiotu zamówienia – to mogłaby złożyć swoje oferty większa liczba wykonawców, a wśród tych ofert mogłyby się znaleźć korzystniejsze cenowo niż wybrane przez stronę. Powodując tym samym potencjalną możliwość wydatkowania mniejszej kwoty z budżetu UE. A trzeba pamiętać, że z zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika jasno, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich potencjalnych wykonawców, znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej, w identyczny sposób (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18). Wobec powyższego słusznie przyjął Zarząd WWM, że działanie strony w przypadku wszystkich zakwestionowanych zamówień mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, co stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określającej wystąpienie nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1303/2013. W tym miejscu należy podkreślić, że z pola widzenia nie może umknąć również to, że państwo członkowskie ma obowiązek szczególnej dbałości o prawidłowe i zgodne z procedurami wykorzystanie środków publicznych, w tym pochodzących ze środków unijnych. W pierwszej kolejności ponoszą one odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Trzeba też pamiętać, że stwierdzone nieprawidłowości mają charakter naruszeń godzących w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż eliminacja potencjalnych wykonawców, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 – choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach ustawy prawo zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy). Tym samym jeśli przeprowadzone postępowanie(a) potwierdzi wystąpienie nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych (a tak stało się w tej sprawie) obowiązkiem organu, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej jest odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na zasadach określonych w art. 207 ust. 9 u.f.p. Należy jednocześnie zauważyć, że jeśli jakieś działania podejmowane w ramach danego postępowania może mieć wątpliwy prawnie charakter (jak miało to miejsce w tej sprawie odnośnie każdego ze spornych postępowań i wprowadzonych do zapytań ofertowych warunków/zastrzeżeń/wymogów) i mając świadomość tego, że wydatkowanie uzyskanego dofinansowania poddane jest szczególnym regułom i rygorom, strona mogła zwrócić się (co nie miało miejsca) do właściwej instytucji z zapytaniem, czy dane działanie jest prawidłowe i nie niesie za sobą ryzyka finansowego (np. zwrotu środków jako niekwalifikowanych). Jak bowiem stwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.". Odnośnie zaś zawartego w treści uzasadnienia zarzutu, że przy weryfikacji wniosków o płatność (która ma w ocenie beneficjenta charakter pogłębiony) nie stwierdzono nieprawidłowości oraz w jej wyniku nie otrzymali oni uwag o błędach prowadzących do nieprawidłowości i nałożenia korekt, a to spowodowało, że przyjął za prawidłowe swoje działania, to również i on nie podlegał akceptacji sądu. Wskazać bowiem należy, że to strona (jako beneficjent), a nie IZ ponosi, zgodnie z §5 ust. 1 umowy o dofinansowanie odpowiedzialność za prawidłową realizację projektu, także w zakresie zgodności z wytycznymi kwalifikowalności, które w myśl §5 ust. 7 ww. umowy zobowiązała się znać i stosować, w szczególności w zakresie udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności, o czym stanowi §24 ust. 1 tej umowy. Słusznie też podniósł organ II instancji w odpowiedzi na skargę, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej możliwie jest stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnych także w przypadku uprzedniego zatwierdzenia wniosków o płatność. Na uwadze należy mieć też to, że instytucja audytowa (kontrolna) jest uprawniona do własnej oceny stanów faktycznych, a wyniki nie mają charakteru bezpośrednio wiążącego organ rozstrzygający sprawę zwrotu (por. wyrok NSA z 20 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 685/18. Odnosi się to również do etapu weryfikacji wniosków o płatność. Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia art. 7 oraz 77 §1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, a to z uwagi na fakt, iż w sprawie organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego oraz zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy oraz art. 8 k.p.a. poprzez działania organu sprzeczne z wykładnią przepisu - to wskazać należy w pierwszej kolejności, że strona ich w ogóle nie uzasadniła. A nie jest rolą sądu doszukiwanie motywów stawianych w skardze zarzutów. Niemniej jednak, zdaniem sądu organy obu instancji podjęły wszelkie czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a materiał dowodowy można uznać za wyczerpujący. Ponadto, realizacji wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej służy przepis art. 77 §1 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Obowiązek ten jest niezależny od tego, czy niezbędny materiał dowodowy potwierdza stanowisko strony, czy też je podważa. Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega bowiem na takim ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów, z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy stanowi warunek konieczny do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Niewyjaśnienie lub niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy może prowadzić do wydania wadliwej decyzji. Zakres i przedmiot postępowania wyjaśniającego determinują przepisy prawa materialnego, bowiem to normy prawa materialnego przesądzają o przedmiocie sprawy i okolicznościach prawnie istotnych. W niniejszej sprawie, w ocenie sądu wszystkie powyższe warunki zostały spełnione. Mając na względzie dotychczasowe rozważania, trudno też uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 8 k.p.a., gdzie wskazano, że organy prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Organy obu instancji prawidłowo przeprowadziły niniejsze postępowanie, ustaliły wszystkie istotne okoliczności sprawy (popierając je stosownym materiałem dowodowym) i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego. Również uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Ponadto, w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczono ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się również innych błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze powyższe sąd uznał, że skarga jest nieuzasadniona i w konsekwencji podlegała ona oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. Orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (CBOSA) pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.