I SA/Ol 493/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca),, sędzia WSA Wiesława Pierechod, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 19 października 2016r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków na realizację projektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję odnośnie kwoty 6352,90 ( sześć tysięcy trzysta pięćdziesiąt dwa zł i 90 gr) zł , to jest kwot określonych w pkt 2 i 3 decyzji z dnia "[...]", nr "[...]". 2) w pozostałym zakresie skargę oddala, 3) zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej 984 (dziewięćset osiemdziesiąt cztery ) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Gmina A. (dalej jako Gmina, strona, beneficjent, skarżąca) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa "[...]" z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków na realizację projektu. W dniu 19.12.2013r. została zawarta umowa nr "[...]" o dofinansowanie (dalej umowa o dofinansowanie) projektu pn. "Rozwój e-usług usprawnieniem dostępności administracji w Gminie A." (dalej projekt) pomiędzy Gminą A. a Województwem "[...]", reprezentowanym przez Zarząd Województwa "[...]", pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej. Projekt realizowano w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013, a jego wartość określono na 751.457,43 zł (finansowany ze środków europejskich w 85%). Do przedmiotowej umowy zawarto aneksy w dniach 8.01.2015r. i 19.05.2015r.. W dniach 29-30.04.2015r. odbyła się kontrola na miejscu realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości, skutkujące: – nałożeniem korekty finansowej (5%), w postępowaniu na wybór wykonawcy na dostawę i wdrożenie usługi w ramach ww. projektu w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, w kwocie 34.378,50 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 29.221,73 zł; – nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatków poniesionych na: opracowanie dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie działań zaplanowanych w ramach projektu w kwocie 4.674 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 3.972,90 zł) za niekwalifikowalny w całości. Beneficjent realizację zadania powierzył wykonawcy B. Sp. z o.o., z którym w dniu 21.02.2014r. zawarto umowę na ww. kwotę, a prawidłowość wykonania przez wykonawcę zamówienia beneficjent potwierdził protokołem zdawczo-odbiorczym z 7.03.2013r.. – nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego realizowanego projektu w wysokości 2.800 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 2.380 zł) za niekwalifikowalny w całości. Audyt przeprowadziła D. D., prowadząca Biuro "C.". Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu do zwrotu pobranego dofinansowania wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne. Następnie Zarząd Województwa "[...]" decyzją z "[...]" nr "[...]", wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej ufp), art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. lJ.. z 2014r. poz. 1649 ze zm., dalej zppr), w związku z art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 26 ze zm., dalej Kpa), w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 1392 ze zm.), zobowiązał Gminę A. do zwrotu części środków w kwocie 35.574,63 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na ww. projekt. Organ zarzucił stronie naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej pzp) poprzez żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój e-usług usprawnieniem dostępności administracji w Gminie, dysponowania przez wykonawców osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej; 2) art. 44 ufp w zw. z art. § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez poniesienie wydatków na opracowanie dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie działań zaplanowanych w ramach projektu w sposób nierzetelny i nieoszczędny; 3) § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 13 ppkt 1) lit. g) Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013 (dalej Wytyczne audytu) poprzez zaliczenie kosztu audytu zewnętrznego do wydatków kwalifikowalnych. Gmina we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zaskarżyła w całości ww. decyzję. Zwróciła się o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne przyjęcie, że stanowi naruszenie zasady równego traktowania zastrzeżenie - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz ogłoszeniu o zamówieniu - warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia polegające na tym, że osoby pełniące wskazane tam funkcje architekta systemów informatycznych, specjalisty ds. integracji systemów informatycznych, specjalisty ds. wdrożenia systemów informatycznych - powinny posiadać doświadczenie w kierowaniu projektami związanymi z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że uzasadnione jest ustalenie i nałożenie korekt finansowych na zasadzie art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju regionalnego, 2) art. 44 i art. 207 § 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne przyjęcie, że odebranie "bez uwag" dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez wykonawcę wyłonionego w procedurze przewidzianej dla zamówień o wartości poniżej 14.000 euro, dotkniętej wadą, stanowi poniesienie wydatku w sposób niecelowy i nieoszczędny. 3) pkt 13 ppkt 1 lit. g) Wytycznych audytu w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne uznanie, że podlega zwrotowi (jako koszt niekwalifikowalny) dofinansowanie pozyskane na wydatek na audyt zewnętrzny w przypadku, gdy audyt zewnętrzny nie "wykrył" uchybienia polegającego na posłużeniu się przez beneficjenta wadliwą, sprzeczną z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, dokumentacją przetargową, 4) art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji w zakresie uznania, że: - dokonany przez Gminę opis zamówienia prowadził chociażby do potencjalnego ograniczenia konkurencji, - poniesione przez Gminę wydatki na sporządzenie dokumentacji przetargowej i dokonanie audytu zewnętrznego były niecelowe i nieoszczędne oraz przyniosły szkodę. Instytucja Zarządzająca - Zarząd Województwa "[...]" (dalej także IZ) nie uwzględniła protestu. Jako podstawę prawną podała art. 25 pkt 1 zppr, art. 207 ust. 12a pkt 1 ufp w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, art. 46 ust. 2a u w z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 486). W zakresie zarzutu w pkt 1) wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ podała, że beneficjent dokonał opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, co stanowi podstawę do uznania, że strona naruszyła art. 22 ust. 4 pzp. Najistotniejszym elementem koniecznym do prawidłowego realizowania przedmiotowego zamówienia było dokładne określenie przez beneficjenta funkcjonalności jakie ma spełniać system. Specyfika przedmiotu zamówienia przedstawiona przez beneficjenta w załączniku nr 5 do SIWZ nie wskazywała, ażeby zamówienie charakteryzowało się nietypowymi cechami możliwymi do zrealizowania tylko przez osoby posiadające doświadczenie z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Organ podał, iż informatyzacja przedsiębiorstw polegająca na przetwarzaniu istniejących baz danych, jak również na tworzeniu systemów usprawniających funkcjonowanie jednostki wewnątrz organizacji (systemy ERP) jak i na zewnątrz organizacji (systemy CRM), wykorzystuje ten sam język programowy jak w przypadku informatyzacji jednostek administracji publicznej. Dlatego o doświadczeniu osób mających realizować zamówienie powinno świadczyć wielkość, złożoność i stopień skomplikowania przedsięwzięcia, nie zaś podmiot, na rzecz którego takie przedsięwzięcie było wykonywane. Opis funkcjonalności poszczególnych systemów, modułów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia pozwalał natomiast na dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dysponujących osobami mającymi doświadczenie w informatyzacji podmiotów innych niż podmioty administracji publicznej. Z tych samych przyczyn organ nie uwzględnił argumentu, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu może być determinowany rodzajem zamawiającego i posiadaniem doświadczenia w zakresie świadczenia usług na rzecz danego rodzaju zamawiającego. Doświadczenie w informatyzacji takiej, czy innej jednostki, jeśli jest zdobywane poprzez tworzenie systemów, modułów o określonych funkcjonalnościach, na podstawie tego samego języka programowania, jest zbliżone. Tym samym w ocenie IZ brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca dysponujący osobami mającymi doświadczenie w informatyzacji jednostek administracji publicznej zrealizuje zamówienia lepiej i sprawniej. Organ podniósł, że brak jest argumentów za przyjęciem, iż ograniczenie się jedynie do funkcjonalności zamawianych systemów, bez uwzględnienia pewnego procesu organizacyjnego, może rzutować na jakość funkcjonujących systemów. Aspekt organizacyjny beneficjent upatruje we współpracy wykonawcy z zamawiającym na etapie wdrożenia systemów. Jednak bazą i punktem odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokładnie wskazujący, czego beneficjent od wykonawcy oczekuje. Dobra współpraca wykonawcy z beneficjentem zależy raczej od umiejętności takiego wykonawcy do jasnego i czytelnego przekazywania wiadomości o wdrażanym systemie, a nie od bliżej nieokreślonych przez beneficjenta uwarunkowań prawnych, organizacyjnych i faktycznych. IZ oceniła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej przez wykonawcę - ww. Spółkę B., nie zwalnia beneficjenta z odpowiedzialności za nieprawidłowości w niej występujące. Obowiązkiem beneficjenta - który wynika z pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, art. 44 ust. 3 ufp, jak również z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie - jest należyte zweryfikowanie prawidłowości wykonania przez wykonawcę powierzonej mu usługi. Usługa polegała na sporządzeniu dokumentacji przetargowej na potrzeby planowanego postępowania realizowanego w ramach przedmiotowego projektu. Beneficjent zobowiązany był przede wszystkim sprawdzić, czy zapisy w niej występujące w jakikolwiek sposób mogą naruszać prawa potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, dla którego ta dokumentacja powstała. IZ zaznaczyła, że zasady wynikające z ww. przepisów nie odnoszą się wyłącznie do etapu wyboru wykonawcy, który kończy się zawarciem umowy. Zasady te rozciągają się również na etap weryfikacji prawidłowości wykonania powierzonej przez beneficjenta usługi. Prawidłowość wykonania przez wykonawcę zamówienia beneficjent potwierdził protokołem zdawczo-odbiorczym z 7.03.2013r.. Jednak beneficjent, należący do sektora finansów publicznych, powinien przed odbiorem usługi zweryfikować zapisy stworzonej przez wykonawcę dokumentacji przetargowej pod kątem zgodności z przepisami pzp. Beneficjent tego nie uczynił, czym dopuścił się naruszenia pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, art. 44 ust. 3 ufp, jak również § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Powołując się na wyrok NSA z 20.11.2014r., sygn. akt II GSK 917/13 organ dodał, że naruszenie przepisów pzp przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. IZ uznała, że twierdzenia beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jakoby organ rozpatrujący sprawę w I instancji nie wskazał na czym miałby polegać jego błąd, są bezpodstawne. Podane naruszenie art. 44 ufp i § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie stanowiło konsekwencję przyjęcia przez beneficjenta nieprawidłowo sporządzonej dokumentacji przetargowej bez uwag. Organ podał, że wynagrodzenie audytora, kwestionowane w pkt 3) zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie, stanowi wydatek niekwalifikowalny. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 pzp, stwierdzone w ramach niniejszego postępowania, stanowi nieprawidłowość o charakterze rażącym. Zakwestionowany opis warunku udziału w ww. postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ograniczył krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia - co w konsekwencji mogło mieć wpływ na ilość i wartość składanych ofert. Ustalenie te wypełnia przesłanki uznania danego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25, ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006). Zgodnie z tym przepisem za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent naruszył w ocenie IZ pkt 13 ppkt 1 lit. g) wytycznych ds. audytu wypełniając dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, co uczyniło zarzut strony nietrafnym. Tym samym uznanie wydatku na sporządzenie audytu zewnętrznego przez D.D. - Biuro "C." w wysokości 2.380 zł za niekwalifikowalny organ uznał za w pełni uzasadnione. Kwestionowane w pkt 4) zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy naruszenie art. 107 § 3 kpa w związku z art. 67 ufp, IZ uznała za nieuzasadnione, bowiem decyzja wydana w I instancji została należycie uzasadniona. W zakresie uzasadnienia prawnego IZ w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustaliła, iż przedstawiony w zaskarżonej decyzji stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższą informację skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenie radcy prawnego, według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie szeregu przepisów postępowania: I. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne przyjęcie, że stanowi naruszenie zasady równego traktowania zastrzeżenie w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie usługi informatycznej w ramach projektu - warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia polegającego na tym, że osoby pełniące wskazane tam funkcje winny posiadać doświadczenie w kierowaniu projektami związanymi z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej, a w konsekwencji - błędnie przyjmując, że uzasadnione jest ustalenie i nałożenie korekt finansowych na zasadzie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju regionalnego, co z kolei miałoby uzasadniać zobowiązanie Gminy do zapłaty (zwrotu) dotacji w kwocie 29.221,73 zł wraz z opisanymi w decyzji odsetkami; II. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne uznanie, że są "nieprawidłowościami" w rozumieniu tego przepisu, takie sytuacje jak: przyjęcie "bez uwag" wadliwej (w ocenie IZ) dokumentacji przetargowej sporządzonej przez wykonawcę wyłonionego w procedurze przewidzianej dla zamówień o wartości poniżej 14.000 euro, oraz niewykrycie rzekomej wadliwości dokumentacji przetargowej przez audytora – i w konsekwencji: 1/ naruszenie art. 44 i art. 207 § 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne przyjęcie, że odebranie "bez uwag" dokumentacji przetargowej sporządzonej przez wykonawcę wyłonionego w procedurze przewidzianej dla zamówień o wartości poniżej 14.000 euro dotkniętej wadą, stanowi poniesienie wydatku w sposób niecelowy i nieoszczędny, przez co uzasadnione jest zobowiązanie Gminy do zwrotu dofinansowania pozyskanego na ten wydatek; 2/ naruszenie pkt 12 ppkt 1 lit. g) Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach RPO WiM na lata 2007-2013 w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 i 3 ufp poprzez błędne uznanie, iż podlega zwrotowi (jako koszt niekwalifikowalny) dofinansowanie pozyskane na wydatek na audyt zewnętrzny zawsze w przypadku, gdy audyt zewnętrzny nie "wykrył" uchybienia polegającego na posłużeniu się przez beneficjenta wadliwą (sprzeczną z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp) dokumentacją przetargową; III. naruszenie art. 107 § 3 Kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji w zakresie uznania, że poniesione przez skarżącą wydatki na sporządzenie dokumentacji przetargowej i dokonanie audytu zewnętrznego są nieprawidłowościami w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a także w zakresie uznania za uzasadnione zastosowanie maksymalnej stawki korekty przewidzianej w Taryfikatorze. W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie w całości i podtrzymała swoją dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. tekst Dz. U. z 2016r. poz. 1066), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja administracyjna dotycząca korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. W dniu 19.12.2013r. została zawarta umowa nr "[...]" o dofinansowanie (dalej umowa o dofinansowanie) projektu pn. "Rozwój e-usług usprawnieniem dostępności administracji w Gminie A." (dalej projekt) pomiędzy Gminą A. a Województwem "[...]", reprezentowanym przez Zarząd Województwa "[...]", pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej. Projekt realizowano w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013, a jego wartość określono na 751.457,43 zł (finansowany ze środków europejskich w 85%). Do przedmiotowej umowy zawarto aneksy w dniach 8.01.2015r. i 19.05.2015r.. W dniach 29-30.04.2015r. odbyła się kontrola na miejscu realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości, skutkujące: – nałożeniem korekty finansowej (5%), w postępowaniu na wybór wykonawcy na dostawę i wdrożenie usługi w ramach ww. projektu w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, w kwocie 34.378,50 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 29.221,73 zł; – nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatków poniesionych na: opracowanie dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie działań zaplanowanych w ramach projektu w kwocie 4.674 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 3.972,90 zł) za niekwalifikowalny w całości. Beneficjent realizację zadania powierzył wykonawcy B. Sp. z o.o., z którym w dniu 21.02.2014r. zawarto umowę na ww. kwotę, a prawidłowość wykonania przez wykonawcę zamówienia beneficjent potwierdził protokołem zdawczo-odbiorczym z 7.03.2013r.. – nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego realizowanego projektu w wysokości 2.800 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 2.380 zł) za niekwalifikowalny w całości. Audyt przeprowadziła D. D., prowadząca Biuro "C.". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.). W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej ufp) IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Korekta finansowa została wyliczona zgodnie z zasadami wymierzenia korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W tym zakresie Sąd nie podzielił zarzutów skargi. Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. t.j. z 2009 r. Nr 84, poz. 712), dalej zwana u.z.p.p.r., podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy, której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron jest umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Korekta finansowa jest swego rodzaju karą finansową związaną z naruszeniem przepisów bezwzględnie obowiązujących, które powinny być przestrzegane w procedurze przetargowej. Realizacja projektu była bowiem dofinansowana ze środków publicznych. Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z u.f.p.. W ujęciu art. 207 ust.1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust.1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego ( art. 67 u.f.p. ). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwu etapach. W pierwszym etapie instytucja zarządzająca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez organ Instytucji Zarządzającej. Należy zwrócić uwagę, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o Instytucji Zarządzającej. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Województwem "[...]", czyli osobą prawną. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. Stronami umowy są bowiem jej kontrahenci. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik (p. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, opubl.:www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). W rozpoznawanej sprawie stwierdzono naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. W konsekwencji zaistniały warunki do zastosowania korekty finansowej, zgodnie z postanowieniami zawartej umowy i z zasadami określonymi w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator korekt ). Zgodnie zapisami §12 ust. 12 aneksu z dnia 11 lutego 2016 r. do umowy o dofinansowanie projektu, IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych w/w taryfikatorze. Wyliczenia korekty finansowej dokonano na podstawie metody wskaźnikowej. Wskazane wcześniej naruszenia przepisów PZP prowadziły bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów. Nie miały one bowiem żadnego uzasadnienia merytorycznego. Podstawę naliczenia korekty finansowej stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. Taki sposób postępowanie, w przedmiocie korekty finansowej, wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania procedurze korekt i zaakceptowała warunki ich stosowania. W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów prawa materialnego. W świetle powyższych ustaleń i rozważań prawnych zaistniały przesłanki do nałożenia kary finansowej określonej w taryfikatorze. W postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które było związane z postępowaniem przetargowym, związane z wyłonieniem wykonawcy projektu. Takie postępowanie powoduje powstanie potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE. W rozpoznawanej sprawie korektę dokonano przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, Natomiast uzasadnione są zarzuty w pozostały zakresie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Organu, że wskazywane w decyzji przepisy prawne i zapisy umowne dawały podstawę do żądania zwrotu wydatków, za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny. Wskazywane przepisy prawne i zapisy umowne mają charakter ogólny i nie mogą one stanowić podstawy do zwrotu wypłaconych kwot. Należy wskazać, że zgodnie z umową te wydatki miały charakter kwalifikowalny. Nie mogą one utracić tego charakteru tylko dlatego, że wykonawca opracował dokumentację przetargową zawierającą wadę prawną. Brak również podstaw do zakwestionowania kwalifikowalności wydatku audytu zewnętrznego. Nie pozbawia kwalifikowalności wydatku fakt, że audytor nie wykrył wady w dokumentacji dotyczącej przeprowadzenia przetargu. Te wydatki zostały poniesione, były to wydatki przewidziane w umowie. Podmioty te zostały wyłonione w trybie przetargowym. W związku z powyższym brak było podstaw do zwrotu tych kwot na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. Umowy te zostały zawarte pomiędzy beneficjentem a osobami trzecimi. Za uchybienia w przedmiocie wykonania dokumentacji przetargowej, odpowiada podmiot wykonujący tę dokumentację przed beneficjentem. Identycznie przedstawia się kwestia odpowiedzialności audytora. Natomiast beneficjent odpowiada przed IZ za przestrzeganie procedur przy wyłonieniu wykonawcy projektu. I ta odpowiedzialność została ustalona. A zatem rozważania w przedmiocie potencjalnej szkody, nie odnosiły się w tym zakresie do beneficjenta. W związku z powyższym brak było podstaw faktycznych i prawnych do żądania od skarżącej zwrotu wydatków za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny. W świetle powyższych ustaleń i rozważań Sąd w tym zakresie decyzję uchylił na podstawi art. 145 pkt 1 lit. a p.p.s.a., w pozostałym zakresie skargę oddalił, na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200, 205,206 i 209 p.p.s.a. Przy zwrocie tych kosztów Sąd miarkował te koszty, mając na względzie fakt, że skarga została uwzględniona, w 21% w stosunku do kwoty będącej przedmiotem skargi. A zatem Sąd zasądził zwrot tych kosztów , w kwocie 984 zł , to jest równowartość 21 % kwoty, która zostałaby przysądzona, gdyby skarga została uwzględniona w całości.