I SA/Ol 715/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Czajkowski Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca) Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Niewiadomska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia "[...]" w przedmiocie orzeczenia zwrotu przez Gminę A. części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 291.615,58 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 31 grudnia 2010r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej WFOŚiGW, organ I instancji) pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej (dalej IP), zawarł z Gminą A. (dalej Gmina, strona, beneficjent, zamawiający, skarżąca) umowę o dofinansowanie projektu pn. "Racjonalizacja wykorzystania energii oraz poprawa jakości powietrza poprzez modernizację systemów ciepłowniczych z wykorzystaniem biomasy oraz termomodernizację budynków użyteczności publicznej w Gminie" (dalej projekt). W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej p.z.p.. Te nieprawidłowości związane były z przedłużeniem terminu wykonania umowy zawartej przez beneficjenta z wykonawcą robót. Umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 31 grudnia 2010r., a następnie była uzupełniana czteroma aneksami: z 18.08.2011r., z 12.10.2011r., z 8.02.2012r. i z 19.07.2013r.. Ostatnim aneksem dodano w preambule ustępy 17 i 18 o treści: 17. "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji projektów przez Beneficjentów nie zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych". 18. "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Poprzez dodanie ust. 11 w § 12 przewidziano także możliwość korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad o których mowa w ust. 9, który reguluje kwestie nieprawidłowego wykorzystania środków i ich odzyskiwania. Instytucja Zarządzająca RPO WiM została uprawniona do ustalania i nakładania korekty finansowej zgodnie z zaleceniami określonymi w dokumencie przyjętym przez Zarząd Województwa Uchwałą nr 39/588/12/1V z dnia 21.08.2012r. pn. "Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013" wraz z załącznikiem "Tabela nr 1: Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE, dla których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych.", dostępnym na stronie internetowej. Dnia 11.06.2013r. wpłynęło do IP pismo Urzędu Kontroli Skarbowej (dalej UKS) przekazujące Podsumowanie ustaleń dokonanych w Instytucji Pośredniczącej – WFOŚiGW. UKS pełniący rolę Instytucji Audytowej, wytknął naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych skutkujące koniecznością naliczenia korekty finansowej w postępowaniu na zaprojektowanie i wybudowanie inwestycji: Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej oraz modernizacja systemów ciepłowniczych w A. i w S. w Gminie. UKS stwierdził, iż Gmina podpisując z wykonawcą robót aneksy: nr 3 i 4 przedłużające termin zakończenia robót, dokonała zmiany zawartej umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.. W związku z tym, że Gmina przedłużając termin realizacji umowy naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określono poziom błędu w wysokości 5%, zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej: Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z 29.11.2007r. (poz. 24 tabeli). Po przeprowadzeniu przez IP kontroli doraźnej przedmiotowego projektu w dniach 27-30.01.2014r., obejmującej swoim zakresem weryfikację aneksów do umowy zawartej z wykonawcą robót budowlanych projektu, Wójt Gminy w obszernym piśmie z dnia 16.04.2014r. przedstawił szereg okoliczności na potwierdzenie braku podstaw do postawienia zarzutu naruszenia przepisów prawa oraz do naliczenia korekty finansowej. Podniósł m.in., że zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy z dnia 15.04.2011r. z wykonawcą zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., a przedmiotem spornym jest kwestia interpretacji przesłanki zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał, że liczono się z brakiem zgody właścicieli pojedynczych działek przy możliwości ich ominięcia, jednak mało prawdopodobne było nieuzyskanie zgody właścicieli aż trzech działek w tym dwóch sąsiadujących, co miało miejsce przy wykonywaniu umowy z 15.04.2011r. i wiązało się z koniecznością przeprojektowania przebiegu sieci przed uzyskaniem wymaganego pozwolenia na budowę. Niemniej, z taką sytuacją spotkałby się każdy wykonawca wybrany w postępowaniu i ta okoliczność nie pozostaje w związku przyczynowym z wybranym wykonawcą. IP pismem z 4.06.2014r. wezwała Gminę do zwrotu środków w wysokości 291.615,57 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu, IP pismem z 26.06.2014r. wysłała Gminie zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 61 § 4 kpa w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 885, ze zm.), dalej u.f.p.. Po przeprowadzeniu postępowania i dwukrotnym uchyleniu decyzji do ponownego rozpoznania, decyzją z dnia "[...]" WFOŚiGW orzekł o zwrocie przez Gminę części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 291.165,58 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. W przedmiotowej decyzji stwierdzono, iż beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w ramach postępowania na zaprojektowanie i wybudowanie inwestycji: Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej oraz modernizacja systemów ciepłowniczych w A. i w S. w Gminie, co w konsekwencji doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz powstania obowiązku zwrotu środków. Wraz z ww. decyzją przekazano Gminie sprostowanie do informacji pokontrolnej, w którym skorygowana została oczywista omyłka pisarska dotycząca naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., wskutek czego treść informacji pokontrolnej otrzymała brzmienie: w związku z naruszeniem p.z.p. IP nakłada na Beneficjenta korektę finansową, uwzględniając wartość zamówienia oraz zapisy dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, zwanego dalej "Taryfikatorem". Za naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy, IP wymierza korektę, zgodnie z Tabelą 4 pkt 17 - wartość 5%. Na skutek złożonego odwołania od ww. decyzji IZ w uzasadnieniu ww. decyzji z dnia "[...]" stwierdziła, że strona bezsprzecznie naruszyła art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej z wykonawcą umowy w ramach opisanego już wyżej postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz powstania obowiązku zwrotu środków. Organ I instancji w będącej przedmiotem odwołania decyzji w sposób jasny i wyczerpujący wyjaśnił zakres naruszeń dokonanych przez beneficjenta. Organ podjął wszystkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienie stanu faktycznego i poprawnie uznał zasadność i prawidłowość obowiązku zwrotu środków. Za słuszną uznał ocenę organu I instancji, że kwestie uzyskania zgody właścicieli nieruchomości czy też konieczność uzyskania stosownych pozwoleń nie są okolicznościami, których nie można było przewidzieć, czy też domniemywać. Wywodzenie tej tezy stało się zasadne zwłaszcza w kontekście wyjaśnień odwołania, że przystępując do realizacji zamówienia zarówno zamawiający jaki i wykonawca liczyli się z tym, iż któryś z właścicieli działek (...) może niewyrazić zgody. Organ odwoławczy nie podzielił powyższego toku myślenia strony. Jaką bowiem różnicę stanowi brak zgody jednego, czy dziesięciu właścicieli nieruchomości, jeżeli skutkiem braku zgody jest w każdym przypadku konieczność przeprojektowania przebiegu sieci i uzyskanie stosownych pozwoleń. Tak samo nie można zakładać, iż organ upoważniony do wydawania pozwoleń na budowę będzie kierował się w swoim działaniu oczekiwaniami wykonawcy co do nadania wydanej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, a nie przepisami prawa. Ponadto IZ uznała, że to zamawiający zakwalifikował przedmiotowe przesłanki jako wystąpienie obiektywnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę. To zamawiający obrał ścieżkę działania i zdecydował, iż nie zakwalifikuje przesłanek jako zwłoki w wykonywaniu świadczenia umownego, że nie naliczy kar umownych ani nie odstąpi od umowy z wykonawcą. Dlatego dywagacje dotyczące udzielenia przez organ odpowiedzi na pytanie strony jak powinna postąpić w niniejszej sytuacji - stanowią nieuzasadnioną polemikę i nie wnoszą niczego znaczącego do sprawy. Podobnie w kwestii dochodzenia odszkodowania od wykonawcy w procesie cywilnym organ odwoławczy wskazał, że nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014r., poz. 121), bowiem zgodnie z art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu (...) organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu (...). W postępowaniu administracyjnym prowadzonym w niniejszej sprawie organ jest zobligowany do zbadania czy zaszły przesłanki z art. 207 ust. 1 u.f.p.. Mając na uwadze przedmiot odwołania, tj. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu, organ II instancji stwierdził, że nie jest upoważniony do formułowania opinii, gdyż wykracza to poza ramy kontroli działalności administracji publicznej. Organ II instancji zgodził się z argumentacją przedstawioną w decyzji będącej przedmiotem odwołania, że uprawnienie zamawiającego do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania poprzez wprowadzanie zmian w umowie z wykonawcą nie oznacza, aby miał on pełną swobodę działania. Granicę stanowi bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjnego dostępu do uzyskania zamówienia wynikająca z naczelnej zasady udzielania zamówień. Zatem strona nie może każdego przypadku definiować jako obiektywnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W dokumentacji przetargowej wskazano jednocześnie, iż zmiany nie mogą dotyczyć zobowiązań wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a termin wykonania zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert. Zatem zarzut strony, iż do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie doszło, jest w ocenie organu chybiony. Organ odwoławczy podtrzymał ustalenia organu I instancji, że strona bezsprzecznie pobrała środki na sfinansowanie projektu z naruszeniem procedur. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie beneficjent, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o uchylenie decyzji wydanej w I i II instancji, oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy skutkujące obowiązkiem ich zwrotu; - art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy i błędne uznanie, że Gmina dokonała niedozwolonej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy ; 2. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również zupełnie dowolne ustalenie, że doszło do naruszenia procedur określonych w umowie tj. p.z.p., które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego; - art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne uznanie że skarżący nieprawidłowo ocenił stan faktyczny stanowiący podstawę zawarcia aneksów przedłużających termin wykonania umowy i błędnie zakwalifikował je jako przesłanki uzasadniające zmianę umowy, czym naruszył art. 144 p.z.p.; - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu faktycznym zaskarżanej decyzji podania przyczyn, z powodu których organ stwierdził, że doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., zwłaszcza wskazania podstaw uznania, że okoliczności stanowiące podstawę zawarcia aneksów przedłużających termin wykonania umowy nie były okolicznościami obiektywnymi, których nie można było przewidzieć. W treści skargi strona podała, że kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest ustalenie, czy okoliczności faktyczne, które wystąpiły w trakcie realizacji inwestycji można zakwalifikować jako przesłanki uzasadniające zmianę umowy w zakresie terminu wykonania umowy. Przy ustaleniu uznającym okoliczności za uzasadniające zmianę nie można stwierdzić naruszenia procedur skutkujących nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania. Podniosła, że ocena stanu faktycznego wbrew twierdzeniom organu nie jest bezsprzeczna, gdyż organy kontroli wysnuły rozbieżne wnioski dotyczące naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyniki kontroli postępowania przeprowadzone przez WFOŚiGW wskazały, iż nie doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., natomiast WFOŚiGW dokonał odmiennej oceny zarzucając naruszenie p.z.p.. Powyższe oceny świadczą, że nie jest to kwestia oczywista. Przy tak rozbieżnych ocenach wyrażonych przez profesjonalistów (kontrolujących) trudno jest kwalifikować zaistniałe zdarzenia jako "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.U.E. z dnia 31 lipca 2006r. nr L 210), a tylko taka kwalifikacja daje podstawę do nałożenia korekty finansowej. Autor skargi podkreślił, że przewidział możliwość zmiany treści umowy zawartej w dniu 15 kwietnia 2011r. zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podniósł, że należy uwzględnić obowiązującą pro europejską wykładnię prawa. Aktualnie obowiązujące przepisy prawa europejskiego w zakresie zmian postanowień zawartej umowy (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.U. UE nr L 94 z dnia 28.03.2014r.) powyższą kwestię reguluje przepisami art. 72 ,,Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania". Zatem nie ma podstaw prawnych i faktycznych do postawienia zarzutu dopuszczenia się przez zamawiającego "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego, stanowiącego podstawę do naliczania korekt finansowych. Do zawarcia spornych aneksów zmieniających termin wykonania umowy uprawniały zarówno postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.), jak i zaistniałe obiektywne okoliczności, które nie były następstwem nienależytej staranności po stronie wykonawcy. W sytuacji upływu pierwotnie określonego terminu wykonania zamówienia brak było podstaw prawnych do naliczenia wykonawcy kar umownych, jak również brak podstaw prawnych i faktycznych do odstąpienia od umowy. A fakt, iż w następstwie zawarcia aneksu nr 3 oraz aneksu nr 4 nie doszło do zmiany zakresu rzeczowego świadczenia umownego (art. 140 p.z.p.), ani też do zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy powoduje, iż nie wystąpiła szkoda (faktyczna lub potencjalna) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ wydający decyzję utrzymującą w mocy decyzję zobowiązującą Gminę do zwrotu środków, usztywnił swoje stanowisko w zakresie oceny sytuacji faktycznej nie przedstawiając jednocześnie uzasadnienia swego stanowiska, zwłaszcza udzielenia odpowiedzi dotyczącej prawidłowego wzorca postępowania w zaistniałej sytuacji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015r. pełnomocnik strony podtrzymał skargę i podał, że zgodę na przebieg projektu miał uzyskać wykonawca. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. tekst Dz. U. z 2014r. poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje kontrolę administracji publicznej przez badanie zgodności zaskarżonych decyzji i postanowień z prawem. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., określanej dalej jako p.p.s.a.). Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekania w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja administracyjna dotycząca korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. Podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W rozpoznawanej sprawie z naruszeniem powołanych przepisów prawnych skarżąca przedłużyła wykonawcy termin wykonania umowy. Nie można bowiem zgodzić się z poglądem strony skarżącej, że przedłużenie terminu wykonania umowy dokonane w aneksach nr 3 i 4, związane były z zaistnienie okoliczności obiektywnych. Ma rację strona skarżąca, że w SIWZ, które są integralną częścią zawartej umowy, przewidziano możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy. Powołanie się na zapisy SIWZ nie oznacza jednak, że takie okoliczności wystąpiły. Należy wskazać, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały takie okoliczności, które w dacie ogłoszenia przetargu obiektywnie uniemożliwiały wykonanie robót w ustalonym w umowie terminie. Tę okoliczność można było przewidzieć, gdyż Gmina nie uzyskała od właścicieli działek zgody na położenie ciepłociągu. Ta okoliczność starzała stan niepewności, co do możliwości wykonania umowy w zakreślonym terminie. Nie jest to okoliczność obiektywna, której nie można było przewidzieć. Jej wystąpienie ma charakter subiektywny i związane z tym prawdopodobieństwo jej zaistnienia wynosiło 50%. Zgoda właścicieli na położenie sieci powinna być uzyskana przed przystąpieniem do projektu. Każdy podmiot przystępujący do przetargu, który obiektywnie oceniał okoliczności realizacji umowy, musiał zdawać sobie sprawę z tych okoliczności. I znając przepisy prawa, które mają charakter obiektywny mógł z tej przyczyny odstąpić od zgłoszenia swej oferty. Mógł zaś przystąpić podmiot, który mógł wiedzieć, że beneficjent z tych przyczyn przedłuży wykonawcy termin wykonania umowy. Taka niepewność co do wyniku przetargu i realizacji umowy jest czymś niepożądanym. Samo zaś przedłużenie terminu wykonania umowy, z podanych wcześniej przyczyn, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej ufp) IP wezwała Beneficjenta pismem z dnia 4 czerwca 2014 r. do zwrotu części środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Po upływie tego terminu zostało wszczęte postepowanie administracyjne w dniu 26 czerwca 2014r. Sąd nie podzielił zarzutów skargi. Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. t.j. z 2009 r. Nr 84. poz. 712), dalej zwana u.z.p.p.r., podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 31 grudnia 2010r., której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron jest umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust. 1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust. 1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 67 u.f.p.). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Pośredniczącą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwu etapach. W pierwszym etapie instytucja pośrednicząca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowania korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez Instytucję Pośredniczącą. Naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej. Nałożenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie z zaleceniami określonymi w dokumencie przyjętym przez Zarząd Województwa Uchwałą nr 39/588/12/1V z dnia 21.08.2012r. pn. "Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013" wraz z załącznikiem "Tabela nr 1: Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE, dla których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych.", dostępnym na stronie internetowe. Na podstawie tego dokumentu nałożono korektę w wysokości 5%. Za zmiany istotne postanowień umowy w stosunku do jej treści należy uznać przede wszystkim te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do istotnych zmian postanowień umowy zaliczyć należy również zmiany elementów podmiotowo istotnych (accidentalia negotii), które do rangi elementów istotnych zostały podniesione z woli zamawiającego. Będą to postanowienia regulujące umowne prawo odstąpienia, kary umowne - powody ich naliczenia i wysokość, termin wykonania umowy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, udzielanie zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Również naturalia negotii uznawane cywilistycznie za elementy nieistotne, jeżeli znalazły się w treści umowy, regulując kwestie nimi objęte korzystniej dla zamawiającego, niż czynią to przepisy ustawy, to na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. ich zmiana może być uznana za zmianę istotną postanowienia umowy (np. gdy zamawiający we wzorze umowy rozszerzył uprawnienia z tytułu rękojmi na podstawie art. 558 § 1 k.c.). W rozpoznawanej sprawie doszło do powołanych wcześniej przepisów ustawy PZP. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej. W przypadku umów zawieranych w ramach zamówienia publicznego zasada swobody zawierania umów została więc ograniczona. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na dzień wszczęcia omawianego postępowania regulowało brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy PZP. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależniała możliwość dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określenia warunków takiej zmiany (stosownie do zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). W SIWZ przewidziano możliwości zmiany umowy, ale z podanych wcześniej przyczyn, Sąd podzielił stanowisko IZ, że nie miały one charakteru obiektywnego. Tym samym skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 PZP. Z podanych wyżej przyczyn takie postepowanie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji w sprawie naruszono przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy PZP. Wskazane wcześniej naruszenia przepisów PZP prowadziły bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów. Nie miały one bowiem żadnego uzasadnienia merytorycznego. Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. Taki sposób postępowanie, w przedmiocie korekty finansowej, wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i w zawartej umowie zaakceptowała warunki ich stosowania. W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. O konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego. Stanowisko skarżącej wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie. Umowa była zawarta na podstawie przepisów u.z.p.r. Adresatem przepisów prawa wspólnotowego były kraje członkowskie. Polska te obowiązki skonkretyzowała w u.z.p.r. i u.p.f. i w przepisach wykonawczych. Adresatem tych obowiązków są podmioty odpowiedzialne za realizację projektów operacyjnych. Obowiązki beneficjenta zostały natomiast określone w umowie. W postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które powodowało konieczność stosowania korekty finansowej. Na podstawie art. 151 p.p.s.a Sąd skargę oddalił.