I SA/Ol 719/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło, Sędziowie sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), asesor WSA Katarzyna Górska,, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019r. sprawy ze skargi podmiotu A na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę I SA/Ol 719/18 UZASADNIENIE W dniu 29 marca 2017r. Spółdzielnia "A." w K. (dalej: "Spółdzielnia", "strona", "skarżąca") złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Termomodernizacja i budowa kotłowi gazowych z OZE w budynkach mieszkalnych przy ul. "[...]" oraz "[...]" w K." do konkursu "[...]" ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej 4 – Efektywność energetyczna; Działanie 4.3 – Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków; Poddziałanie 4.3.2 - Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych. Projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych. W trakcie oceny kryteriów merytorycznych ogólnych obligatoryjnych oraz specyficznych obligatoryjnych wezwano stronę do złożenia dodatkowych wyjaśnień/informacji m.in. w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis". We wskazanym terminie strona złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, że projekt nie jest objęty pomocą publiczną. Obliczona struktura powierzchni lokali mieszkalnych przeznaczonych na działalność gospodarczą w stosunku do powierzchni budynku wyniosła 7,66% - działalność gospodarcza zarejestrowana jest w budynkach przy ul. "[...]" oraz "[...]". Wskazany procent wydatków przeniesiono do wydatków niekwalifikowalnych. Strona podała, że zaplanowana w projekcie instalacja PV jest instalacją of grid i nie jest przewymiarowana (zaspokoi 68,89% zapotrzebowania na energię elektryczną budynków). Pismem z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]" (dalej "IZ"), poinformował stronę, że jej wniosek nr "[...]" o dofinansowanie projektu został oceniony negatywnie – nie spełnia kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis". IZ stwierdziła, że zasadnicza działalność spółdzielni mieszkaniowych polega na zarządzaniu nieruchomościami, wynajmie, sprzedaży i budowie. Prowadzona jest na rynku otwartym na konkurencję, a w związku z tym wsparcie udzielone spółdzielni ze środków Regionalnej Pomocy Operacyjnej, co do zasady stanowi pomoc publiczną. Pomoc publiczna w przypadku termomodernizowanych budynków mieszkalnych nie wystąpi w przypadku gdy korzyść ze wsparcia odniosą jedynie osoby fizyczne – wsparcie uzyskają lokale należące do osób fizycznych z tytułu własnościowego prawa do lokalu lub prawa odrębnej własności lokalu. W związku z brakiem informacji w tym zakresie IZ uznała, że powstało ryzyko, że wsparcie będzie stanowiło pomoc publiczną. Zaznaczyła, że strona wskazała, że w projekcie występują lokale mieszkalne przeznaczone na działalność gospodarczą, których udział w stosunku do całej powierzchni budynku wynosi 7,66%, ale brak danych i metodologii wyliczenia nie pozwala na weryfikację poprawności wyodrębnienia kosztów związanych z działalnością gospodarczą do kosztów niekwalifikowalnych. Ponadto, brakuje jednoznacznego potwierdzenia przez stronę, że w ramach kosztów kwalifikowalnych ujęła ona wyłącznie koszty związane z termomodernizacją lokali należących do osób fizycznych mających tytuł spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu lub prawa odrębnej własności. Strona nie odniosła się do wszystkich uwag IZ. W związku z tym nie jest możliwe stwierdzenie, że w projekcie nie występuje pomoc publiczna. W konsekwencji, na podstawie §11 regulaminu opisanego konkursu, projekt otrzymał negatywną ocenę na etapie oceny formalno-merytorycznej. Pismem z dnia 17 października 2018r. strona złożyła protest na ww. negatywną ocenę, w którym podniosła, że na etapie oceny merytorycznej poinformowała, że obliczyła strukturę powierzchni lokali mieszkalnych przeznaczonych na działalność gospodarczą do sumy całkowitej powierzchni mieszkań w budynkach i wynosi ona 7,66%. Taki też procent wydatków przeniesiono do wydatków niekwalifikowalnych. Domniemywanie ryzyka wystąpienie pomocy publicznej na podstawie braku wskazania metodologii nie jest właściwe i podważa rzetelność oceny. Metodologia została wskazana w dokumentach aplikacyjnych. IZ w piśmie z dnia "[...]" poinformowała stronę o nieuwzględnieniu powyższego protestu. W motywach rozstrzygnięcia wskazała, że strona nie dokonała analizy występowania przesłanek pomocy publicznej i dlatego błędnie zakłada, że projekt nie podlega przepisom pomocy publicznej. Obniżenie poziomu dofinansowania projektu i przeniesienie części wydatków do kosztów niekwalifikowalnych nie ma żadnego związku z występowaniem pomocy publicznej w projekcie. Strona, prowadząc zarówno działalność gospodarczą, jak i niegospodarczą, nie zapewniła, że wsparcie o jakie wniosła nie zostanie przeznaczone na działalność komercyjną. Na wnioskodawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia szczegółowej analizy i wykazania, że projekt nie spełnia którejkolwiek z przesłanek pomocy publicznej określonych w art.107 TFUE. W ramach rozpatrzenia protestu, IZ przeprowadziła analizę występowania przesłanek pomocy publicznej w projekcie w oparciu o art.107 ust.1 TFUE i stwierdziła, że spełnione zostały wszystkie przesłanki pomocy publicznej. Wnioskodawca jest przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów wspólnotowych (art.1 załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 651/2014), a wsparcie pochodzi ze środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Wsparcie, jakie można uzyskać na realizację projektu w ramach niniejszego konkursu jest selektywne - przeznaczone tylko dla czterech typów wnioskodawców, którzy projekty realizują tylko na terenie województwa "[...]". Dofinansowanie stanowi pomoc bezzwrotną dla beneficjentów, którzy je otrzymają, czyli przynosi im ono korzyść ekonomiczną i znaczące przysporzenie finansowe. Wsparcie w postaci bezzwrotnej dotacji na realizację projektu spowoduje, a z pewnością może spowodować, zakłócenie konkurencji na rynku nie tylko lokalnym, czy regionalnym – wnioskodawca znajdzie się w korzystniejszej sytuacji niż konkurenci na rynku, ponieważ środki własne, które musiałby przeznaczyć na realizację projektu, może przeznaczyć na inne cele. Uzyskanie wsparcia mogłoby mieć wpływ, choćby potencjalny, na zakłócenie konkurencji UE oraz na wymianę handlową między państwami – każdy przedsiębiorca z państw członkowskich, który prowadzi działalność gospodarczą, w podobnych do wnioskodawcy dziedzinach, mógłby świadczyć tego samego rodzaju usługi na rynku. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze na powyższą ocenę strona zarzuciła jej błąd w ustaleniach faktycznych polegający na tym, że organ przyjął, że spełnione są przesłanki udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy udzielenie dofinansowania wobec wnioskodawcy nie wypełnia przesłanek udzielenia pomocy publicznej w rozumieniu art.107 i art.108 TFUE, co doprowadziło do oceny projektu, która została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że organ arbitralnie wskazał, na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, że jej działalność ma charakter komercyjny, polegając m.in. na wynajmie i zarządzaniu nieruchomościami, a powyższe wynika z przepisów prawa, choćby działalność w tym zakresie miała charakter incydentalny. Ze statutu strony wynika, że wynajmowanie lokali mieszkalnych może nastąpić w wyjątkowych sytuacjach. W zakresie zarządzania nieruchomościami, wskazała że zarząd taki wynika z przepisów prawa spółdzielczego. W każdym przypadku badanie statusu przedsiębiorcy należy odnosić do konkretnej działalności danego podmiotu. Podkreśliła, że zgodnie z aktualną interpretacją dofinansowanie nie stanowi pomocy publicznej, gdy główna działalność beneficjenta nie jest działalnością gospodarczą, mikroiniekcja jest używana na własne potrzeby obiektu, wielkość instalacji została dobrana do potrzeb energetycznych budynku. Skarżąca zaznaczyła, że działalność gospodarcza w opisanych budynkach prowadzona jest w lokalach mieszkalnych zaadoptowanych przez właścicieli lub posiadaczy na ten cel, a nie w lokalach użytkowych, wynajmowanych przez spółdzielnię. Za błędne uznała stanowisko organu, że konkuruje z innymi podmiotami. Przedmiot jej działalności wynika z przepisów o spółdzielniach mieszkaniowych, a inne zadania pomocnicze, w tym pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, utrzymanie porządku w budynkach, roboty budowlane, są pochodną celów spółdzielni mieszkaniowych i stanowią jej zadania własne wynikające z obowiązków zarządu nieruchomością. W odpowiedzi na skargę IZ podtrzymała swoje stanowisko w sprawie i wniosła o oddalenie skargi. Zaznaczyła, że prawidłowo ustaliła stan faktyczny uznając, że zostały spełnione przesłanki udzielenia pomocy publicznej. Wskazała, że przystąpienie do konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez wnioskodawcę postanowień regulaminu konkursu, a co za tym idzie również kryteriów wyboru projektów, w oparciu o które została dokonana ocena projektu skarżącej. Skarżąca miała obowiązek zapoznania się z warunkami uczestnictwa w konkursie. Wypełniając wniosek strona zaznaczyła, że projekt nie będzie objęty pomocą publiczną. Na etapie oceny kryteriów merytorycznych IZ zwróciła się do strony o złożenie wyjaśnień. Strona udzieliła odpowiedzi na wezwanie organu, ale w niepełnym zakresie. Nie zawarła danych dotyczących wyliczeń podanej przez siebie wartości procentowej. Nie ustosunkowała się do zawartych w piśmie organu wątpliwości – wskazania jakie lokale występują w budynku i o jakim tytule prawnym, gdyż zgodnie ze stanowiskiem UOKiK pomoc publiczna w przypadku termomodernizacji budynków mieszkalnych nie wystąpi gdy korzyść ze wsparcia odniosą tylko osoby fizyczne, do których należą własnościowe prawa do lokalu lub prawa odrębnej własności lokalu. Z dokumentacji aplikacyjnej wynika, że strona nie przeprowadziła analizy spełnienia przesłanek pomocy publicznej. Oprócz wskazania procentowego udziału lokali mieszkalnych przeznaczonych na działalność gospodarczą w stosunku do ogólnej powierzchni budynku, nie wskazała, czy występują lokale należące do niej, w szczególności czy są wynajmowane przez nią lub zajmowane przez osoby fizyczne z tytułu spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego. Brak jest też informacji, czy w kosztach kwalifikowalnych ujęto wyłącznie koszty termomodernizacji lokali należących do osób fizycznych z tytułu spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu i prawa odrębnej własności. Wobec tego, że strona nie udzieliła wyjaśnień/informacji w zakresie w jakim została wezwana, projekt został oceniony negatywnie. Wskazane braki powodują, że niewłaściwym jest uznanie, że w projekcie nie występuje pomoc publiczna. Dopiero odpowiednie informacje i wyjaśnienia strony pozwoliłyby na dokonanie oceny, czy faktycznie projekt może nie zostać objęty pomocą publiczną, bo co do zasady udzielanie wsparcia dla podmiotów, które są przedsiębiorcami stanowi pomoc publiczną. IZ podkreśliła przy tym, że to na wnioskodawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia szczegółowej analizy i wykazania, że projekt nie spełnia któregokolwiek (lub nawet kilku) przesłanek pomocy publicznej określonej w art.107 ust.1 TFUE. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Analiza dokumentacji przedłożonej przez skarżącą nie dała podstawy do uznania zasadności skargi. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy projekt został oceniony prawidłowo na etapie oceny formalno-merytorycznej. Projekt ten, zdaniem IZ, nie spełnił kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis". Z taką oceną skarżąca się nie zgodziła. Z przepisów ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018r. poz.1431 ze zm.), zwanej "ustawą wdrożeniową", wynika, że według reguł określonych w tej ustawie uruchamiane są programy operacyjne, w ramach których różne podmioty mogą ubiegać się o dofinansowanie projektów służących rozwojowi społeczno-gospodarczemu kraju bądź regionu, ze środków Funduszy Europejskich. W ustawie zostały określone m.in ogólne zasady i tryb postępowania, obowiązujące przy wyborze projektów do dofinansowania. Za podstawową dyrektywę postępowania należy uznać wynikający z art. 37 ustawy wdrożeniowej obowiązek przeprowadzania wyboru projektów do dofinasowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Dalsze przepisy określają, że powyższa dyrektywa ma być realizowana m. in. poprzez ogłaszanie na stronie internetowej właściwej Instytucji konkursów w celu wyłonienia projektów (art. 39 ustawy). Zgodnie z art.41 ust.1 i 2 ustawy konkurs jest przeprowadzany na postawie regulaminu, który musi zawierać informacje obejmujące m.in. kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (ust.2 pkt 7). Ogłoszonymi kryteriami związana jest zarówno Instytucja ogłaszająca konkurs, jak i podmioty, które ubiegają się o dofinansowanie. Regionalny Program Operacyjny "[...]" na lata 2014-2020 jest zarządzany na poziomie regionalnym - Instytucją Zarządzającą jest Zarząd Województwa "[...]". W §1 ust.3 znajdującego się w aktach sprawy Regulaminu konkursu nr "[...]" w ramach RPO Województwa "[...]" na lata 2014-2020 Osi Priorytetowa 4 Efektywność energetyczna Działanie 4.3 Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków Poddziałanie 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych (dalej jako "Regulamin") wskazano, że przystąpienie do konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez wnioskodawcę postanowień tego regulaminu. Wniosek i załączniki do wniosku należało wypełnić zgodnie z instrukcjami wypełniania, które stanowią załączniki nr 2 i 3 do regulaminu (§ 9 ust.1 i 4 Regulaminu). Sposób dokonywania oceny wniosków – ocena formalno-merytoryczna określony został w § 11 Regulaminu. Wskazano w nim, że wnioski o dofinansowanie projektów, które zostały pozytywnie ocenione w ramach oceny kryteriów formalnych, poddawane są ocenie w ramach kryteriów merytorycznych zatwierdzonych dla RPO "[...]" przez KM RPO "[...]" i określonych w SzOOP (ust.13). W przypadku oceny kryteriów merytorycznych w ocenie uczestniczą eksperci powoływani w skład KOP niezbędni do prawidłowej oceny kryteriów; każde kryterium oceniane jest przez co najmniej dwóch ekspertów z danej dziedziny powołanych w skład KOP (ust.14). Ocena kryteriów merytorycznych jest kilkustopniowa i obejmuje: ocenę kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) oraz ocenę kryteriów merytorycznych punktowych i premiujących (ust.15). W trakcie oceny kryteriów merytorycznych dopuszcza się uzyskanie dodatkowych wyjaśnień/informacji od wnioskodawcy (ust.17). W przypadku konieczności złożenia dodatkowych informacji/wyjaśnień wnioskodawca zobligowany jest do ich dostarczenia w ciągu siedmiu dni licząc od dnia następującego po dniu otrzymania przez wnioskodawcę pisma informującego o konieczności złożenia dodatkowych wyjaśnień/informacji (ust.19). W sytuacji niedostarczenia dodatkowych wyjaśnień/informacji eksperci będą dokonywali oceny wniosku na podstawie dokumentów dotychczas złożonych przez wnioskodawcę (ust.21). Niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art.46 ust.5 ustawy wdrożeniowej (ust.22). W karcie z definicjami kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektu (załącznik nr 8 do Regulaminu) odnośnie kryterium nr 6 – pomoc publiczna i pomoc de minimis wskazano, że weryfikowana będzie zgodność zapisów we wniosku z zasadami pomocy publicznej/pomocy de minimis w odniesieniu do wnioskodawcy, form wsparcia, wydatków, jak również oceniona będzie możliwość udzielania w ramach projektu ww. pomocy, uwzględniając reguły ogólne jej przyznawania oraz warunki jej dopuszczalności w danym typie projektu. W szczegółowym opisie osi priorytetowej "Efektywność energetyczna", w punkcie 19 dotyczącym poddziałania 4.3.2., wskazano jakie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis znajdą zastosowanie. Wzywając stronę do przedłożenia wyjaśnień w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 6, w piśmie z dnia 11 czerwca 2018r., IZ jednoznacznie wskazała, że wnioskodawca jest wpisany do rejestru przedsiębiorców – prowadzi działalność o charakterze komercyjnym i określił swój status jako "mały przedsiębiorca". Jednocześnie IZ podkreśliła, że wnioskodawca zaznaczył, że projekt nie jest objęty pomocą publiczną, nie wykazując analizy, która wykluczałaby pomoc publiczną w projekcie. IZ wezwała do wyjaśnienia m.in. jakie lokale występują w budynkach i o jakim tytule prawnym, a w przypadku kiedy występuje najem mieszkań – czy jest to najem długoterminowy. Odpowiadając na powyższe skarżąca wyjaśniła jedynie, że projekt nie jest objęty pomocą publiczną oraz, że obliczyła strukturę powierzchni lokali mieszkalnych przeznaczonych na działalność gospodarczą w stosunku do powierzchni budynku (7,66%) i zaznaczyła, w których budynkach zarejestrowana jest działalność gospodarcza. W konsekwencji powyższego zgodzić należy się z IZ, że skarżąca nie udzieliła pełnych wyjaśnień w opisanym zakresie – nie wskazała jakie lokale występują w budynku i o jakim tytule prawnym, nie przeprowadziła analizy spełnienia, bądź nie przesłanek pomocy publicznej. Tylko przedłożenie przez stronę pełnych informacji mogłoby doprowadzić do oceny oczekiwanej przez stronę. Brak wymaganych szczegółowych informacji skutkował tym, że powołani eksperci KOP dokonali oceny spornego kryterium nr 6 na podstawie dotychczas złożonej dokumentacji. Przeprowadzona przez nich analiza wykazała jednakże, że w sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki wystąpienia pomocy publicznej określone w art.107 ust.1 TFUE, tj. wsparcie: - jest przyznawane przedsiębiorstwu w rozumieniu unijnego prawa konkurencji, - pochodzi ze środków publicznych i jest udzielane na warunkach korzystniejszych niż oferowane na rynku, - ma charakter selektywny, czyli uprzywilejowuje określone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, bądź produkcję określonych towarów, - zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji oraz wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Skarżąca jest przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów wspólnotowych (art.1 załącznika nr I do rozporządzenia Komisji nr 651/2014), gdyż prowadzona przez nią działalność ma charakter gospodarczy, oferuje na rynku dobra bądź usługi. Z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że głównym obszarem działalności strony jest wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Nadto jako jej przedmiot działalności wskazano: kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie, działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych. Nie ma przy tym znaczenia, że - jak wskazuje strona w skardze – takie zakreślenie jej działalności wynika z przepisów prawa i ma charakter incydentalny. Istotnym bowiem jest, że działalność strony ma i może mieć charakter komercyjny. Wsparcie pochodzi ze środków publicznych i jest udzielane na warunkach korzystniejszych niż oferowane na rynku, gdyż jest to pomoc bezzwrotna. Ma ono charakter selektywny, ponieważ konkurs skierowany jest tylko dla określonych w regulaminie podmiotów. Nadto wsparcie zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji i wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, gdyż inne przedsiębiorstwa zajmujące się analogiczną działalnością gospodarczą, znajdą się – w przypadku otrzymania przez stronę dotacji – w gorszej sytuacji od strony, która środki własne może przeznaczyć na inne cele, inne inwestycje niż te realizowane w ramach projektu. Dotyczy to przy tym nie tylko przedsiębiorców krajowych, ale także tych, które mają siedzibę w krajach UE. W konsekwencji powyższego, Sąd nie podziela podniesionego w skardze zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, że w sprawie spełnione są przesłanki udzielenia pomocy publicznej. Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art.61ust.8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, skargę oddalił jako niezasadną.