II SA/Ol 1004/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie Sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymana nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]"; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 6 kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. cofnął poświadczenie rejestracji nr x, uprawniające "[...]" (dalej powoływana jako "spółka") do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier o niskich wygranych "[...]". Organ pierwszej instancji podał w uzasadnieniu, że postanowieniem Prokuratury Apelacyjnej w B. z dnia 27 marca 2009 r. zatrzymano przedmiotowy automat, zlokalizowany w "[...]", gdyż zachodziło podejrzenie popełnienia czynu z art. 107 kodeksu karnego skarbowego. W celu weryfikacji czy zatrzymany automat jest automatem o niskich wygranych powołano biegłego sądowego, który w opinii nr x stwierdził, że automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank (tzw. licznika górnego), a stawka za udział w jednej grze jest ustalona według uznania przez operatora i może być wyższa niż 0,07 euro, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank (tzw. licznika górnego) wynosi 500 punktów kredytowych, co odpowiada kwocie 50 zł, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 2 punkty i odpowiada kwocie 0,20 zł, zaś w przypadku prowadzenia gry w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank wygrana składa się z dwóch części: bezpośredniej o wartości do 500 punktów kredytowych oraz pośredniej w postaci prawa do gier premiowych prowadzonych za punkty z licznika dolnego Kredyt; uprzednio przelane do licznika Bank. Łączna jednorazowa wygrana stanowi sumę wygranej bezpośredniej oraz sumę wygranej pośredniej, rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania, może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro. Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że zajęcie automatu nastąpiło w dacie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem postępowanie winno być prowadzone w oparciu o przepisy tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W ocenie organu pierwszej instancji ustalenia biegłego sądowego pozwalają na jednoznacznie stwierdzenie, że w przedmiotowym automacie łączna jednorazowa wygrana może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro, a stawka za udział w jednej grze jest ustalona wg uznania przez operatora i może być wyższa od 0,07 euro - niezgodnie z zapisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Powyższe, stosownie do § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), obligowało organ pierwszej instancji do cofnięcia jego rejestracji. W złożonym odwołaniu spółka zarzuciła, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził wnioskowanych przez stronę dowodów, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji tych osób z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony. Zdaniem odwołującej się Naczelnik Urzędu Celnego rażąco przekroczył granice swobodnej oceny dowodów i dokonał całkowicie dowolnej oceny, wyrażające się w przyjęciu, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto, pominął fakt, że automat ten posiadał nienaruszone plomby, a tym samym nikt nie ingerował w jego program i płytę logiczną. Zdaniem spółki, przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą naruszało § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Spółka wskazała ponadto na wadliwości uzasadnienia decyzji, podnosząc, że nie wskazano w nim przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą. Podniosła ponadto, że decyzję wydano bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, gdyż organ pierwszej instancji oparł się wyłącznie na kserokopiach, które nie stanowią dowodu, a ponadto stronie nie wydano żądanych kserokopii z akt sprawy. Decyzją z dnia 12 października 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wywiódł, że w postępowaniu miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i przepisy Ordynacji podatkowej. Zgodnie zaś z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, opinia biegłego sądowego pozwoliła na ocenę, że przedmiotowy automat działał w sposób naruszający ustawowe ograniczenia. Na tym urządzeniu możliwa była bowiem gra, w których stawka za udział w jednej grze wynosiła 100 punktów, co odpowiadało 10 zł oraz uzyskanie w wyniku gry jednorazowej wygranej, składającej się z części bezpośredniej i pośredniej, o łącznej wartości przewyższającej równowartość 15 euro. Organ odwoławczy stwierdził, że fakt umożliwienia gry na przedmiotowym automacie za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz możliwość uzyskania wygranej przekraczającej wysokość ustawową był podstawą do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu. Podkreślił, że ustalenia biegłego sądowego dotyczące wartości maksymalnej stawki i łącznej jednorazowej wygranej, nieskutecznego zabezpieczenia płyty logicznej z programem gier i liczników wskazywały na możliwość ingerencji w oprogramowanie tego automatu. Stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełniał wymogów określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej. Jednocześnie nie spełniał kryteriów określonych w opinii technicznej z dnia 21 stycznia 2008 r., zawierającej wynik badania poprzedzającego jego rejestrację. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że opinia biegłego sądowego ma tę samą moc dowodową, co opinia jednostki badającej, wobec czego nie było potrzeby przeprowadzania badań przez tę jednostkę. Dodał, że biegły sądowy, który badał przedmiotowy automat, posiadał stosowne uprawnienia do oceny działania tego urządzenia. Podniósł ponadto, że z protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego Z.Z. - badającej przedmiotowy automat przed wydaniem opinii technicznej z dnia 21 stycznia 2008 r., sporządzonego w ramach śledztwa "[...]" przez Prokuraturę Apelacyjną w B., wynika, że przesłuchiwana sumę kontrolną automatu badała przez odczytanie jej na ekranie automatu lub przez odczytanie naklejki na epromie (nośniku programu gry na automatach bębnowych). Wyjaśniła, że nie potrafiła odczytać sumy kontrolnej z epromu, gdyż do tego jest potrzebny czytnik, którego podejrzana nie używała. Ponadto stwierdziła, że wydawała opinie bez badania automatów, będąc przekonana, że te automaty istnieją i będzie możliwe ich oplombowanie w najbliższym terminie po wydaniu opinii. Dodała, że oklejała automat najpóźniej do tygodnia po wydaniu opinii, ale były też przypadki, że po wydaniu opinii na automaty, których nie badała, przekazywała plomby do firm urządzających gry do samodzielnego naklejenia. W ocenie organu odwoławczego powyższe wyjaśnienia pozwalały na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie znalazł podstaw do przesłuchania przedstawiciela jednostki badającej, wydającego opinię z badania poprzedzającego rejestrację automatu, gdyż czynność ta została już dokonana przez Prokuraturę Apelacyjną w B., a protokoły przesłuchania stanowią materiał dowodowy w postępowaniu. Ponadto podał, że postanowieniem z dnia 5 września 2011 r. odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów i osób wydających poświadczenie rejestracji. Wyjaśnił również, że w dniu 13 września 2011 r. przesłano dowód uiszczenia wymaganej opłaty skarbowej, wobec czego żądany dokument został przesłany spółce. W złożonej skardze spółka powtórzyła argumentacje zawartą w odwołaniu. Zarzuciła bowiem organom celnym zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, oparcie ustaleń faktycznych na kserokopiach dokumentów, rażące naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zarzuciła ponadto naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez błędną interpretację pojęć "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i " jedna gra" oraz rażące naruszenie § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez cofnięcie poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu bez wskazania, z jaką chwilą lub w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestał on wymogi określone przepisami prawa, które spełniało z chwilą jego rejestracji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wywiódł ponadto, że nieracjonalne byłoby przyjęcie wykładni, że jedna gra może składać się z nieskończonej ilości losowań, a w jednej grze wystąpić może nieskończona liczba "jednorazowych wygranych". Powyższe nie pozwalałoby na odróżnienie gry na automatach od gry na automatach o niskich wygranych, a ustawodawca nałożył na podmiotu urządzające gry na tych urządzeniach odmienne obowiązki. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Skarga jest zasadna. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia 12 października 2011 r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia 6 kwietnia 2011 r., którą cofnięto poświadczenie rejestracji przedmiotowego automatu o niskich wygranych, na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Przede wszystkim należy rozważyć kwestię prawidłowości podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Powołane wyżej rozporządzenie zostało bowiem wydane na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie wydano już w dacie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 129 ust. 3 tej ustawy, przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowi, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Wśród pozostających w obrocie przepisów prawnych jest art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie którego Minister Finansów w dniu 3 czerwca 2003 r. wydał rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Oznacza to, że rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r., mimo że zostało wydane na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy, zachowało moc prawną. W konsekwencji, § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, umożliwiający naczelnikowi urzędu celnego cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji, mógł być zastosowany w rozpoznawanej sprawie. Jednak przed zastosowaniem tej normy prawnej organ był zobowiązany do ustalenia, czy w stanie faktycznym sprawy wystąpiła niezgodność stanu rzeczywistego automatu o niskich wygranych z warunkami rejestracji. Rozpatrujący niniejszą sprawę Sąd nie podzielił stanowiska organu odwoławczego co do prawidłowości postępowania dowodowego prowadzącego do ustalenia, że sporny automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Należy zauważyć, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Z § 8 powołanego rozporządzenia wynika, że badanie poprzedzające rejestrację jest przeprowadzane przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zakres badań został określony w § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia (w wersji obowiązującej po nowelizacji dokonanej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r.), badanie poprzedzające rejestrację polega m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Natomiast zgodnie z brzmieniem § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, w wersji obowiązującej przed wskazaną nowelizacją, badanie poprzedzające rejestrację polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną zawierającą, w przypadku automatu do gier o niskich wygranych, m.in. wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (§ 8a ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier). Z powołanych powyżej przepisów rozporządzenia wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania dokonanego przez tzw. jednostkę badającą, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Przepisy rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier stanowią, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11, że § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i § 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Zatem zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nie można zatem uznać za prawidłową taką interpretację § 14 ust. 4 rozporządzenia (ze względu na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia ... badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli jednak organ zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie o opinię jednostki badającej. Z powyższych rozważań wynika, że organy celne dopuściły się naruszenia § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku stwierdzenia w drodze eksperymentu czy opinii biegłego sądowego przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie można zatem uznać, że postępowanie dowodowe, prowadzące do ustalenia, iż sporny automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawa o grach hazardowych, zostało przez organy prawidłowo przeprowadzone. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organy powinny uwzględnić przedstawioną przez Sąd wykładnię § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i dopiero rozstrzygnąć, czy należy cofnąć rejestrację automatu. Z uwagi na wskazane wyżej uchybienia organów administracji w przeprowadzonym postępowaniu, przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 1 powołanej ustawy, a o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 152 ustawy.