II SA/Ol 1038/11

Dnia 14 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 440 złotych (słownie: czterysta czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego cofnął poświadczenie rejestracji nr "[...]", uprawniające spółkę A (dalej powoływana jako "spółka") do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier o niskich wygranych Casino Games - Multigame, nr fabryczny "[...]". W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 16 kwietnia 2010r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w O., podczas której stwierdzono, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Stawkę można bowiem było ustawić na 100 kredytów, czyli 10 zł. Powyższy fakt potwierdziła także opinia biegłego sądowego, sporządzona w postępowaniu karnym skarbowym. Biegły stwierdził ponadto, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej z wygranych premiowych, może przekroczyć równowartość 60 zł. Ustalono, że automat ten otrzymał poświadczenie rejestracji w dniu 8 października 2007r. na podstawie pozytywnej opinii technicznej Politechniki Łódzkiej z dnia 6 września 2007r. W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w Olsztynie, postanowieniem z dnia 11 stycznia 2011 r,. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji tegoż automatu o niskich wygranych. Organ stwierdził, że automat nie spełnia wymogów określonych wart. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej. Rozstrzygnięcie organ I instancji oparł o § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), w myśl którego naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia jego niezgodności z warunkami rejestracji. W złożonym odwołaniu spółka zarzuciła, że organ I instancji nie przeprowadził wnioskowanych przez stronę dowodów, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji tych osób z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony. Zdaniem odwołującej się Naczelnik Urzędu Celnego rażąco przekroczył granice swobodnej oceny dowodów i dokonał całkowicie dowolnej oceny, wyrażające się w przyjęciu, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto, pominął fakt, że automat ten posiadał nienaruszone plomby, a tym samym nikt nie ingerował w jego program i płytę logiczną. Zdaniem spółki, przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą naruszało § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Spółka wskazała ponadto na wadliwości uzasadnienia decyzji, podnosząc, że nie wskazano w nim przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą. Podniosła ponadto, że decyzję wydano bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, gdyż organ I instancji oparł się wyłącznie na kserokopiach, które nie stanowią dowodu, a ponadto stronie nie wydano żądanych kserokopii z akt sprawy. Decyzją z dnia "[...]" r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wywiódł, że w postępowaniu miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i przepisy Ordynacji podatkowej. Zgodnie zaś z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. organ II instancji nie podzielił zasadności zarzutów odwołania. Dyrektor Izby Celnej szczegółowo omówił dowody zgromadzone w sprawie i odniósł się do zarzutów procesowych dotyczących wniosków dowodowych strony, potwierdzając prawidłowość i kompletność ustaleń poczynionych przez organ I instancji. Organ podkreślił, że eksperyment wykazał, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki wyższe aniżeli dopuszczalne art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prawidłowość działań kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych potwierdzona następnie została prze biegłego sądowego w opinii złożonej w postępowaniu karnym skarbowym. Według biegłego automat nie spełnia wymogów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Organ zauważył, że biegł jest wpisany na listę biegłych sądowych z zakresu mechaniki technicznej, teorii maszyn i mechanizmów, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputerowej, posiada zatem wiadomości specjalne. Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż materiały uzyskane z Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku zawierają wyjaśnienia w charakterze podejrzanego A. D. , który wydał przedmiotową opinię techniczną, a któremu postawiono zarzut popełnienia czynu z art. 271 § 3 kodeksu karnego, tj. poświadczenie nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wyjaśnienia te w ocenie organu odwoławczego pozwalają na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne oraz niezgodne z wymogami ustawy przeprowadzanie badań umożliwiających dopuszczenie do eksploatacji automatu. Wskazano, że podejrzany przyznał, że nie wszystkie automaty przeszły badania, co w nawiązaniu do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzonego następnie opinią biegłego sądowego, pozwala na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne, niezgodne z wymogami przeprowadzenie badań przed dopuszczeniem automatu do eksploatacji. Organ odwoławczy zaznaczył, iż podstawą do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu stanowił fakt umożliwienia gry przez przedmiotowy automat graczowi za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie oraz możliwość uzyskania przez gracza wygranej przekraczającej wysokość ustawową. Podniesiono, że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej dowodem mogą być materiały z innych postępowań. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzony materiał dowodowy pozwolił na ustalenie stanu faktycznego sprawy w stopniu wystarczającym do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, nie było więc potrzeby przeprowadzania kolejnych badań przez jednostkę badającą. W złożonej skardze spółka powtórzyła argumentacje zawartą w odwołaniu. Zarzuciła organom celnym zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, oparcie ustaleń faktycznych na kserokopiach dokumentów, rażące naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zarzuciła ponadto naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez błędną interpretację pojęć "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "jedna gra" oraz rażące naruszenie § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez cofnięcie poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu bez wskazania, z jaką chwilą lub w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestał on wymogi określone przepisami prawa, które spełniało z chwilą jego rejestracji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wywiódł ponadto, że nieracjonalne byłoby przyjęcie wykładni, że jedna gra może składać się z nieskończonej ilości losowań, a w jednej grze wystąpić może nieskończona liczba "jednorazowych wygranych". Powyższe nie pozwalałoby na odróżnienie gry na automatach od gry na automatach o niskich wygranych, a ustawodawca nałożył na podmiotu urządzające gry na tych urządzeniach odmienne obowiązki. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji jest konieczne z uwagi na takie właśnie naruszenie przepisów postępowania. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia 11 stycznia 2011 r., to jest pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r., a więc w sprawie maja zastosowanie przepisy tej ustawy. Stosownie do art. 8 tejże ustawy, do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 122 i art. 187§ 1 Ordynacji podatkowej, bez należytego wyjaśnienia stanu sprawy i wyczerpującego zebrania dowodów. Do uchybienia przepisom postępowania doszło poprzez zaniechanie zobowiązania skarżącej spółki do poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Wymóg taki wynika z treści obowiązującego od 14 lipca 2011 r. art. 23b ustawy o grach hazardowych, który został dodany do tej ustawy nowelą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 ze zm.). Przepis art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w I ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Stosownie do ust. 3 tego unormowania I badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka I badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Zauważyć należy w tym miejscu, że do dnia 14 lipca 2011r. materialnoprawną podstawę orzekania w przedmiocie cofnięcia rejestracji stanowił § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.) zgodnie z którym, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Podstawę prawną do wydania tego rozporządzenia zawierał przepis art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) - udzielający ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych upoważnienia do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Artykuł ten obowiązywał w dalszym ciągu pomimo uchylenia całej ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, o czym stanowił art. 144 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Przedmiotowe rozporządzenie stanowiło w § 14 ust. 4, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez ostkę badającą. Użyty w tym przepisie zwrot "może" był rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z jednej strony podnoszono, że wskazuje on jedynie na fakultatywność takich badan kontrolnych i wiąże się z uprawnieniem organu. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych htlp://orzeczenia.nsa.gov.pl), uzasadniając, że § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia, co oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do przekonania, że argumenty powołane przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługują na podzielenie. W szczególności zaznaczyć trzeba, że za słusznością przyjętego poglądu przemawia stanowcze brzmienie nowododanego przepisu art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych (obowiązującego w dacie orzekania przez organ II instancji na zasadzie art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r.). Ustawodawca nie użył w tym unormowaniu zwrotu "może", wskazując, że na pisemne żądanie organu podmiot eksploatujący jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu. Ponadto odmiennie do poprzednio obowiązującej regulacji § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów, ustawodawca wprowadził też warunek nałożenia tego obowiązku, którym jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastrzeżenie przez ustawodawcę tego warunku powoduje, że naczelnik urzędu celnego nie może dowolnie nałożyć obowiązku poddania się badaniu sprawdzającemu. Organ musi wykazać, że istnieje uzasadnione podejrzenie niespełnienia przez kwestionowany automat warunków określonych w ustawie. Stąd logiczny wniosek, że to podejrzenie oparte na konkretnych dowodach musi zostać zweryfikowane przez upoważnioną jednostkę badającą. Organ II instancji niezasadnie zatem uznał, że przeprowadzenie tego dowodu jest zbędne. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zgromadzony do tej pory przez organy orzekające materiał dowodowy wskazuje jedynie na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i wymaga uzupełnienia o badanie sprawdzające jednostki badającej. Dopiero po uzyskaniu opinii w tym zakresie możliwe będzie merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Z uwagi na wskazane uchybienie procesowe w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż badanie zasadności zastosowania prawa materialnego może mieć miejsce jedynie przy stwierdzeniu prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych. Niepodjęcie przez organy orzekające czynności zmierzających do należytego wyjaśnienia sprawy w przedstawionym powyżej zakresie, a mającym istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, stanowiło naruszenie przepisów prawa procesowego, co w konsekwencji obligowało Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji z mocy art. 145 § 1 ust. 1 pkt c p.p.s.a. Oznacza to, że organ odwoławczy ponownie rozpatrzy sprawę, mając na względzie treść art. 153 p.p.s.a. Z mocy art. 152 tejże ustawy Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Oznacza to, iż nie wywołuje ona skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo iż jest on nieprawomocny. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi oraz koszty zastępstwa prawnego, orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności . adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).