II SA/Ol 1040/11

Dnia 14 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2012 roku sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 440 zł (czterysta czterdzieści złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia "[...]" cofnięto poświadczenie rejestracji o nr "[...]" uprawniające firmę G. Sp. z o.o. w J. do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier C. o nr fabrycznym "[...]". W uzasadnieniu wskazano, iż w dniu "[...]" funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w O. w drodze eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli w lokalu "S. Pub" w O. stwierdzili, iż wskazany automat nie jest automatem o niskich wygranych w myśl ustawy o grach hazardowych. Ustalono bowiem, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 50 groszy, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż stawkę można zmienić (ustawić) na 100 kredytów czyli 10 zł. Tym samym istnieje możliwość prowadzenia na poddanym kontroli urządzeniu gry jednorazowej o wartości odbiegającej dwudziestokrotnie od stawki ustalonej przez ustawodawcę. Niezależnie od ustaleń poczynionych podczas kontroli przeprowadzonej w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej, wszczęto postępowanie karne skarbowe, gdyż zachodziło podejrzenie popełnienia czynu zabronionego wskazanego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. Zatrzymany automat został poddany badaniu przez biegłego sądowego dysponującego niezbędną wiedzą specjalistyczną z zakresu budowy i funkcjonowania tego rodzaju urządzenia. Zgodnie z opinią biegłego z dnia "[...]" opiniowany automat nie jest zgodny z zapisem ustawy o grach hazardowych, w szczególności nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze. W myśl zaś § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony Naczelnik Urzędu Celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. W ocenie organu powyższa opinia biegłego, a także eksperyment odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowym automacie przeprowadzony w ramach kontroli wykonanej przez funkcjonariuszy dostarczyły dowodów potwierdzających ponad wszelką wątpliwość, iż automat ten nie spełnia wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, w szczególności naruszając art. 129 ust. 3 tej ustawy. Ponadto jak wynika z opinii biegłego sposób funkcjonowania badanego automatu narusza ustawowe ograniczenia w znacznie szerszym zakresie niż ujawniony w toku kontroli, bowiem jak wskazał biegły sądowy w grach podstawowych automat ma programowo ustawione stawki za udział w jednej grze w zakresie od 1 do 100 punktów kredytowych, przy czym poprzez menu serwisowe możliwe jest ustawienie stawki do wysokości nawet 500 punktów kredytowych (50 zł). Badania ujawniły również, iż w efekcie gier prowadzonych na badanym automacie, wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł. W związku z powyższym, orzeczono o cofnięciu poświadczenia rejestracji badanego automatu. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła G. sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata J. S. Strona odwołująca podniosła zarzut naruszenia: - art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji wskazanych biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony; - art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych oraz zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną; - § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; - art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą; -art. 180 i art. 200 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego i oparcie się wyłącznie na kserokopiach, które w świetle przepisów prawa nie stanowią dowodu. Wskazując powyższe zarzuty pełnomocnik strony odwołującej się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów podniesionych w złożonym odwołaniu, przedstawiając dokładnie przebieg przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie. Wskazano, iż zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego lub postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, o czym stanowi art. 181 Ordynacji podatkowej. Tym samym organ zasadnie włączył do akt niniejszego postępowania dowody w postaci potwierdzonych kserokopii m.in. opinii biegłego sądowego i wniosku o rejestrację GL-1 dotyczące przedmiotowego automatu. Jednocześnie zaznaczono, iż strona odwołująca się miała zapewniony czynny udział na każdym etapie postępowania i mogła przedstawić swoje stanowisko w powyższym zakresie, jednakże w toku postępowania nie wystąpiła z wnioskiem o przesłuchanie strony. Organ odwoławczy podniósł również, iż w świetle zasady równej mocy środków dowodowych brak jest uzasadnienia dla przyznania formalnego priorytetu opiniom technicznym, czy też uznania ich szczególnej wartości merytorycznej wynikającej z faktu upoważnienia jednostek je wydających przez Ministra Finansów. Opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinia techniczna jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. W związku z powyższym, zarzut naruszenia w toku postępowania, zakończonego orzeczeniem cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu, obowiązującej w tym zakresie procedury należy uznać za bezpodstawny. Wskazano przy tym, iż zgodnie z art. 23b znowelizowanej ustawy o grach hazardowych na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w O. skorzystał z opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie stwierdził, że automat ten nie jest zgodny z zapisami ustawy o grach hazardowych. Nie było zatem potrzeby przeprowadzania kolejnych badań przez jednostkę badającą. Zgodnie zaś z § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Przytoczony przepis cytowanego rozporządzenia nakazuje organowi eliminację wcześniejszego, prawomocnego aktu administracyjnego w postaci ważnego poświadczenia rejestracji automatu w przypadku, gdy zaistnieją ku temu stosowne przesłanki. Podniesiono, iż prawidłowość ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych potwierdziła opinia biegłego sądowego, która dodatkowo ujawniła nowe okoliczności, dające świadectwo działania automatu w sposób naruszający ustawowe ograniczenia – możliwość uzyskania w wyniku gry jednorazowej wygranej składającej się z dwóch części: bezpośredniej (nie przekraczającej 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych, tzw. super gier i innych premii o wartości sumarycznej sięgającej nawet 12500 zł, a więc ponad 208 razy wyższej niż maksymalna ustawowa granica. Zatem zarówno eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowym automacie, przeprowadzony w ramach wykonywanej przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]" kontroli, jak też efekt jego badania przez biegłego sądowego, udokumentowany opinią z dnia "[...]" dostarczyły dowodów potwierdzających, iż przedmiotowy automat nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze, jak również nie spełnia kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego jego rejestrację. Włączone do akt sprawy materiały dowodowe uzyskane z Prokuratury Apelacyjnej w B., w tym przede wszystkim wyjaśnienia złożone przez osobę wydającą opinię techniczną, którą otrzymał przedmiotowy automat, w konfrontacji z wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, pozwalają na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne, niezgodne z wymogami przeprowadzanie badań przed dopuszczeniem automatu do eksploatacji. W ocenie organu odwoławczego w świetle dokonanych ustaleń należy przyjąć, iż przedmiotowy automat nie spełniał wymagań określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych zarówno przed, jak po wejściu w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zgodnie bowiem z treścią pisma Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych z dnia 17 marca 2006r. w dniu 13 marca 2006r., a zatem przed uzyskaniem pozytywnej opinii technicznej przez przedmiotowy automat, odbyło się spotkanie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier z przedstawicielami Ministerstwa Finansów, na którym jednoznacznie wskazano, iż kumulowanie punktów (kredytów równoznacznych wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie art. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W ocenie organu zarówno eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowym automacie, jak też efekt jego badania przez biegłego sądowego, udokumentowany opinią z dnia "[...]" dostarczyły dowodów potwierdzających, iż przedmiotowy automat nie spełnia wymogów określony przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Jednocześnie bezpodstawne są zarzuty strony odwołującej się dotyczące naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze, dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz zawarte w opinii biegłego sądowego z dnia "[...]" wskazują, iż przedmiotowy automat funkcjonował niezgodnie z warunkami rejestracji. Natomiast stwierdzone wyraźne ślady odklejania i ponownego przyklejania plomby rejestracyjnej nasuwają podejrzenie, iż mogło dojść do ingerencji w oprogramowanie automatu. Działania organu w niniejszej sprawie uznano za zgodne z obowiązującym prawem, a stan faktyczny został wyczerpująco przedstawiony w zakresie rzeczywistego funkcjonowania przedmiotowego automatu oraz prawidłowo wskazano przepisy prawa mające zastosowanie w niniejszej sprawie. Tym samym zarzuty odwołującej się Spółki należy uznać za niezasadne. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła Spółka G., reprezentowana przez adwokata A. S., żądając uchylenia wydanej decyzji w całości. Strona skarżąca podniosła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z: -przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji wskazanych biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji, na okoliczności których brak w jego opinii, tj. opisu przebiegu gry oraz wykluczenia możliwości rozpoczęcia gry za stawkę inną niż 1 lub 2 punkty kredytowe oraz z licznika innego niż licznik KREDYT oraz "własnej wiedzy" biegłego, która stała się podstawą wydania opinii, metod i techniki przeprowadzania badania, poza udzielaniem odpowiedzi na pytania ze sobą w żaden sposób niepowiązane, wskazujące na brak elementarnego obiektywizmu w zakresie przeprowadzania badań przez biegłego; - przesłuchania strony; -dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego, na okoliczność wykazania, iż stan urządzeń nie zmienił się od chwili ich pozytywnego zweryfikowania przez urząd celny i był przez cały okres funkcjonowania w pełni akceptowany i aprobowany przez organy celne, w tym w zakresie nałożonych plomb oraz zasad funkcjonowania urządzenia; -przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy sporne punkty do gier na automatach o niskich wygranych kontrolowali oraz pozytywnie zweryfikowali i dopuścili do urządzania gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie; -przesłuchania w charakterze świadków M. O., A. C. i J. K. na okoliczność prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające; -pozostałych dowodów wskazanych przez pełnomocnika w pismach procesowych na okoliczności w nich wskazane; 2. art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zakwestionowane urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych, zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, od dnia badania przez biegłych z jednostki badającej do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną, a także potwierdzeniu rzetelności i prawidłowości dokonanych badań przez jednostkę badającą, która uznała urządzenie za automat do gier o niskich wygranych przy jednoczesnym odmówieniu jej wiarygodności; 3. § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; 4. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędną interpretację, tj. pojęcia "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "jednej gry" poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009r., w sytuacji w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji wskazanego rozporządzenia; 5. art. 180 i art. 200 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego i oparcie się wyłącznie na kserokopiach, chociaż istniała możliwość przeprowadzenia bezpośrednich dowodów, w szczególności przesłuchania świadków; Ponadto pełnomocnik strony skarżącej podniósł rażące naruszenie prawa strony do czynnego udziału w sprawie, w tym do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, tj. art. 178 § 3 ordynacji podatkowej poprzez wydanie przez organ postanowienia w przedmiocie uiszczenia opłaty za sporządzenie uwierzytelnionych odpisów z akt sprawy, a następnie odmowę wydania stosownych odpisów mimo dokonania przez stronę stosownej opłaty oraz rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez ustalenie, iż urządzenie w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa zostało zakwalifikowane jako urządzenie do gier na automatach o niskich wygranych przy jednoczesnym cofnięciu poświadczenia rejestracji bez wskazania, z jaką chwilą bądź w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając zatem skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja organu drugiej instancji, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie mogą pozostać w obrocie prawnym z uwagi na istotne naruszenie obowiązujących przepisów prawa. Jak wynika z akt sprawy postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 10 stycznia 2011r., a zatem pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r. Stosownie do art. 8 tejże ustawy, do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 122 i art. 187§ 1 Ordynacji podatkowej, bez należytego wyjaśnienia stanu sprawy i wyczerpującego zebrania dowodów. Do uchybienia przepisom postępowania doszło poprzez zaniechanie zobowiązania skarżącej spółki do poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Wymóg taki wynika z treści obowiązującego od 14 lipca 2011r. art. 23b ustawy o grach hazardowych, który został dodany do tej ustawy nowelą z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 ze zm.). Przepis art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Stosownie do ust. 3 tego unormowania badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Zauważyć należy w tym miejscu, że do dnia 14 lipca 2011r. materialnoprawną podstawę orzekania w przedmiocie cofnięcia rejestracji stanowił § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.) zgodnie z którym, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Podstawę prawną do wydania tego rozporządzenia zawierał przepis art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) – udzielający ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych upoważnienia do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Artykuł ten obowiązywał w dalszym ciągu pomimo uchylenia całej ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, o czym stanowił art. 144 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Przedmiotowe rozporządzenie stanowiło w § 14 ust. 4, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Użyty w tym przepisie zwrot "może" był rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z jednej strony podnoszono, że wskazuje on jedynie na fakultatywność takich badan kontrolnych i wiąże się z uprawnieniem organu. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), uzasadniając, że § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia, co oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do przekonania, że argumenty powołane przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługują na podzielenie. W szczególności zaznaczyć trzeba, że za słusznością przyjętego poglądu przemawia stanowcze brzmienie nowododanego przepisu art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych (obowiązującego w dacie orzekania przez organ II instancji na zasadzie art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011r.). Ustawodawca nie użył w tym unormowaniu zwrotu "może", wskazując, że na pisemne żądanie organu podmiot eksploatujący jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu. Ponadto odmiennie do poprzednio obowiązującej regulacji § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów, ustawodawca wprowadził też warunek nałożenia tego obowiązku, którym jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastrzeżenie przez ustawodawcę tego warunku powoduje, że naczelnik urzędu celnego nie może dowolnie nałożyć obowiązku poddania się badaniu sprawdzającemu. Organ musi wykazać, że istnieje uzasadnione podejrzenie niespełnienia przez kwestionowany automat warunków określonych w ustawie. Stąd logiczny wniosek, że to podejrzenie oparte na konkretnych dowodach musi zostać zweryfikowane przez upoważnioną jednostkę badającą. Organ II instancji niezasadnie zatem uznał , że przeprowadzenie tego dowodu jest zbędne. Reasumując, stwierdzić należy, że zgromadzony do tej pory przez organy orzekające materiał dowodowy wskazuje jedynie na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i wymaga uzupełnienia o badanie sprawdzające jednostki badającej. Dopiero po uzyskaniu opinii w tym zakresie możliwe będzie merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Z uwagi na wskazane uchybienie procesowe w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż badanie zasadności zastosowania prawa materialnego może mieć miejsce jedynie przy stwierdzeniu prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzją oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 powołanej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.