II SA/Ol 1146/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi W. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył W. P. karę pieniężną w wysokości 48 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A, B, C, D i E, poza kasynem gry, tj. w lokalu A. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 27 listopada 2013 r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W wyniku czynności procesowych ustalono, że przedmiotowe automaty były podłączone do sieci i udostępnione do gry. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Dokonano również szczegółowych oględzin badanych automatów. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 10 maja 2014 r. dotycząca przedmiotowych automatów, sporządzona w ramach toczącego się postępowania karnoskarbowego. Biegły stwierdził, że gry oferowane na automatach mają charakter losowy - o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie – po uruchomieniu każdej gry – przewidzieć wyniku gry (przewidzieć układu symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gier - będące przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Powołując się na definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, i o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry (z wyłączeniem prowadzenia działalności podstawie ważnych jeszcze zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.), podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Wskazano, że z zeznań W. P. wynika, że jest jedynym właścicielem firmy A i sam wykonuje czynności serwisujące. W toku postępowania organ I instancji ustalił również, że skarżący był właścicielem nieruchomości, w której znajdował się punkt gier. Do akt niniejszej sprawy włączono umowę dzierżawy powierzchni, zawartą w dniu 24 września 2013 r. pomiędzy A i B wraz z listami aktualizacji. Treść umowy dotyczyła ustalenia zasad dzierżawy części lokalu, w którym ujawnione zostały automaty stanowiące przedmiot niniejszej sprawy. Zgodnie z postanowieniami umowy wydzierżawiający udostępnić miał dzierżawcy powierzchnię umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca prowadzi działalność gospodarczą w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń. Podniesiono, że w tej sytuacji strona przedmiotowego postępowania wraz z dysponentem automatu współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę, serwis, oraz pozostałe warunki eksploatacyjne, w tym również w zakresie rozliczeń przychodów uzyskiwanych na tych urządzeniach. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Oceniono, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 4/14. Wskazano, że skoro przepisy u.g.h. poddane kontroli przez Trybunał nie zostały zakwestionowane i derogowane z systemu prawnego RP, to nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W odwołaniu od powyższej decyzji W. P. zarzucił organowi I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; - art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący się jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywał on jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co dodatkowo narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Powołując się na powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu, a także opinia biegłego sądowego, dotycząca przedmiotowych automatów. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Ponadto zdaniem organu odwoławczego w sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż udostępnił powierzchnię w lokalu, będącego w jego władaniu, umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację tych automatów, a ponadto zajmował się obsługą automatów. Za powyższym przemawiają w opinii organu odwoławczego, nie tylko okoliczności ujawnione w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, ale również treść umów dzierżawy powierzchni, która z dysponentami automatów zawarła strona. Strona ustaliła w nich wysokość czynszu dzierżawnego. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie W. P. – reprezentowany przez r.pr. - zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistna podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego norma z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co narusza w sposób rażący generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Przede wszystkim należy podkreślić, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., związany jest uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Internecie). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym w uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Z kolei odnosząc się do kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Bezpodstawne jest także twierdzenie, że skarżący jako osoba fizyczna nie może podlać karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie znajdują także uzasadnienia podniesione w skardze zarzuty co do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 27 listopada 2013 r., gdyż czynności te były wykonywane w ramach obowiązków Służby Celnej, określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej z dnia 27 listopada 2013 r. (k. 12 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Ponadto wskazać należy, że stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W kontrolowanej sprawie niesporne jest także, że skarżący nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Zgodnie zaś z obecnie obowiązującymi przepisami u.g.h. urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stwierdzenie powyższych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym, sankcjonowanym właśnie taką karą. Należy przy tym podnieść, że organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach. Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzający gry hazardowe". Nie ulega jednak wątpliwości, że definicji tej nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zaś pojęcie "urządzanie gier" obejmuje szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W tym kontekście w ocenie Sądu przede wszystkim należy uwzględnić okoliczność, że skarżący, wraz ze Spółką, będącą posiadaczem przedmiotowych automatów, czerpał zyski z prowadzonych na tych automatach gier. Podkreślić bowiem należy, że z materiału zgromadzonego w aktach sprawy wynika, iż rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu. Świadczą o tym choćby wyjaśnienia świadka R. R., która zeznała, że w lokalu A zatrudniona została mniej więcej 18 października bieżącego roku. Umowę – zlecenie co do sprawowania opieki nad automatami zawarła 7.10.2013r. z firmą A, na kwotę 900 zł płatną na podstawie rachunku. W zakresie jej obowiązków leży pilnowanie automatów oraz wypłacanie wygranych z gier w każdym przypadku, gdy w automatach zabraknie odpowiedniej ilości monet pozwalającej na dokonanie wypłaty bezpośredniej lub grający uzyska wygraną w wysokości wykraczającej poza przeciętną. Przeznaczone na ten cel pieniądze przywoził do lokalu M., który przyjeżdżał niekiedy także po to, aby sprawdzić czy panuje tu porządek i nie ma żadnych problemów. Praca w lokalu przebiega w systemie zmianowym, dwunastogodzinnym. Oprócz niej w lokalu zatrudnione są jeszcze trzy osoby, mężczyzna o imieniu P. oraz dwie dziewczyny – P. i M., ale nie zna ich nazwisk. Z tego co pamięta, najwyższa wygrana, jaką wypłaciła graczowi osobiście, wynosiła 150zł. W dniu dzisiejszym, przejmując zmianę od P. otrzymała przygotowaną na wypłaty sumę 2000 zł, z której zdążyła już wypłacić 105 zł klientowi grającemu na automacie A. Po zakończeniu przez niego gier na liczniku do wypłaty widniała taka właśnie kwota, ale nie chciał on odebrać jej pełnej wartości w bilonie po 5 zł i poprosił o dokonanie wypłaty w banknotach. Wypłaconą klientowi sumę zapisała na kartce, na podstawie której rozlicza się później z szefem, jest bowiem odpowiedzialna przed nim za prawidłowe rozliczenie się z powierzonej gotówki. W trakcie przejmowania zmiany, oprócz pieniędzy przeznaczonych na wypłaty wygranych pracownicy przekazują sobie również klucze do lokalu oraz klucze do automatów, przy użyciu których kasowane są wygrane na automatach punkty pokryte wypłatą dokonaną przez pełniący nad nimi pieczę personel. Kartki z zanotowanymi kwotami wypłaconych wygranych przekazywane są zawsze szefowi – M., który sprawdza ich zgodność z zapisami automatów i saldem gotówki. Nigdy nie była świadkiem uzupełniania automatów monetami ani wyjmowania wpłaconych do nich pieniędzy. Z tego co jej wiadomo, tylko sam szef otwierał i uzupełniał automaty bilonem. W tym czasie obecni w lokalu pracownicy wychodzili na trwającą około 15 minut przerwę. W lokalu prowadzona jest również sprzedaż napoi energetycznych przechowywanych w stojącej lodówce, ale kasa fiskalna służąca do rejestracji transakcji sprzedaży aktualnie jest rozładowana i nie ma możliwości wydrukowania paragonu. W pozyskanym w sprawie materiale dowodowym mieści się także egzemplarz umowy dzierżawy powierzchni zawartej 24.9.2013 r. w A pomiędzy A i B (dzierżawcą), której § 1 ust. 1 stanowi, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu określonego jako kiosk handlowy A, o powierzchni 3 m2, pod instalację urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W ust. 3 § 1 sprecyzowano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację wymienionych urządzeń: A, B i C. Zgodnie z treścią § 2 określającą warunki wynagrodzenia, kwota czynszu dzierżawnego ustalona została w wysokości 200 zł brutto (obejmującej należny podatek VAT), płatnej miesięcznie od chwili uruchomienia urządzeń z dołu do 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni, w oparciu o wystawioną przez wydzierżawiającego fakturę VAT. W liście aktualizacji urządzeń do ww. umowy dzierżawy powierzchni z dnia 24.9.2013, sygnowanej podpisem W. P. występującego jednocześnie w charakterze właściciela lokalu i serwisanta, w poz. 1 strony potwierdziły wydanie w dniu 19.10.2013 urządzenia A, natomiast w poz. 3 potwierdziły aktualną ilość urządzeń w lokalu na dzień 19.10.2013, wskazując następujące ich cechy identyfikacyjne: A, b i C. Sam W. P. w zeznaniach wniesionych do protokołu z dnia 18.3.2014r. podał, że jest właścicielem lokalu A położonego w A. Prowadzi w nim działalność gospodarczą, której przedmiotem jest wyłącznie detaliczna sprzedaż napojów, a dodatkowo poddzierżawia część powierzchni lokalu pod automaty do gier. W charakterze sprzedawców zatrudnia w lokalu dwóch pracowników, M. W. i mężczyznę o nazwisku T., którego imienia nie pamięta. Z założenia lokal powinien być otwarty całodobowo (przez 24 godz.), ale z powodu braku chętnych do pracy nie zawsze jest to możliwe. Skarżący wskazał ponadto, że serwis automatów polegał na czyszczeniu ich obudowy i wnętrza oraz wymianie uszkodzonych podzespołów, np. monitorów, zasilaczy, akceptorów. Potrzebne do wymiany części pobierał bezpośrednio z magazynu firmy A, ale znacznie częściej, w ok. 90% przypadków, po złożeniu telefonicznego zamówienia dostarczał je kurier. Świadek osobiście zajmował się także uzupełnianiem zasobników automatów monetami o nominale 5 zł oraz wyjmowaniem z nich pieniędzy pochodzących z dokonywanych przez graczy wpłat. Z czynności tych nie sporządzał żadnej pisemnej dokumentacji, ani nie zapisywał stanu liczników poszczególnych automatów. Pieniądze z automatów wyjmował raz w miesiącu i odwoził je do A, gdzie oddawał je nieznanemu mu bliżej mężczyźnie za pokwitowaniem zawierającym wartość wręczonej kwoty i datę jej przekazania. Część wyjętych pieniędzy, tzn. banknoty, wymieniał na bilon po 5 zł, którym sukcesywnie uzupełniał automaty w zależności do zaistniałych potrzeb. Nie jest mu wiadome, w jaki sposób spółki A i B kontrolowały rzetelności dokonywanych przez niego rozliczeń finansowych, być może miały na to jakieś swoje metody. Co do zasady świadek sam obsługiwał zainstalowane w jego lokalu automaty, tylko czasami wyręczał go w tym szwagier M. W. wykonując zleconą naprawę. Okoliczności te, a zwłaszcza czerpanie zysków z przychodów uzyskiwanych z gier na ujawnionych w lokalu automatach, wskazują, że skarżący de facto - wraz ze Spółką, z którą zawarł umowę – był podmiotem urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Na marginesie należy wskazać, że w niniejszej sprawie w ogóle niezasadne jest powoływanie się na art. 24 K.k.s., skoro stroną postępowania nie jest spółka prawa handlowego, a osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, która ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.