II SA/Ol 1216/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", na podstawie art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 129 ust. 1 oraz 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako: u.g.h. oraz art. 24 ust. 1a, art. 25 ustawy z dnia 29 lipca 1999r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, ze zm) wymierzył Z. L. karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie "[...]" poza kasynem gry, tj. w "[...]". W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 25 marca 2010r. ujawniono obecność m.in. wskazanego automatu do gier stanowiącego własność strony, jak również w lokalu znajdowały się jeszcze inne automaty do gier, włączone do sieci zasilania i udostępnione do gry. Dokonano precyzyjnych i szczegółowych oględzin przedmiotowego automatu w celu ustalenia, czy jego eksploatacja w tym miejscu oraz charakterystyka techniczna, nie narusza warunków urządzania gier na automatach określonych w ustawie o grach hazardowych. Przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Ustalono, że gry na kontrolowanym urządzeniu rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik poza uruchomieniem gry i jej zatrzymaniem, wygrana nie jest wypłacana przez automat, gdyż brak takiego przycisku. Z protokołów przesłuchań świadków będących klientami "[...]" wynika, że grający na automatach nie mieli możliwości wypłaty wygranych środków pieniężnych bezpośrednio z automatu, natomiast wygrane były wypłacane przez osobę obsługującą lokal. Podniesiono, że zasadnicze ustalenia poczynione zostały w toku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu przebiegu gry, z których wynika, że gracz nie posiadał żadnego wpływu na zatrzymywanie się symboli w odpowiedniej konfiguracji na bębnach. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automat do gier umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i oferuje wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich, jak również uznano, że były realizowane wygrane pieniężne przez obsługę lokalu, co zostało potwierdzone zeznaniami osób korzystających z automatów. Spełniona została zatem przesłanka gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji Z. L. zarzucił naruszenie: - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia jako spełniającego przesłanki wymienione w przepisie; - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry; - art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego; Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym sprawy. Organ odwoławczy podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Nadto stwierdzono, że Sąd Rejonowy wyrokiem z 22 listopada 2011r. uznał Z. L. za winnego tego, że w okresie co najmniej od 1 stycznia 2010r. do 25 marca 2010r. w lokalu "[...]", urządzał wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, gry na automatach stanowiących jego własność tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 7 lutego 2013r. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i koncesji na prowadzenie kasyna gry, nadto automat nie posiadał poświadczenia rejestracji. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. W skardze na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Z. L. zarzucił organowi naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane; - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosownie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są niezgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust 1 Konstytucji RP, w związku z czym skarżący wnosi o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zarejestrowanego pod sygnaturą P 32/12; - art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są niezgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz niezgodne z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z czym skarżący wnosi o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zarejestrowanego pod sygnaturą P 4/14; - 201 § 2 o.p. poprzez odmowę zawieszenia postępowania, którego wynik zależy od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej czy gra na przedmiotowym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, do czasu wydania prawomocnej decyzji; - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia jako spełniającego przesłanki wymienione w przepisie; - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry. W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi wyartykułowano obligatoryjną konieczność zawieszenia postępowania, skoro każda z podniesionych podstaw zawieszenia ma wpływ na wynik sprawy. Obszernie uzasadniono zarzut dotyczący braku notyfikacji art. 89 u.g.h., co w ocenie skarżącego oznacza brak możliwości jego stosowania do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Zarzucono, że ustawa o grach hazardowych nie przyznaje służbom celnym uprawnienia do rozstrzygania, czy określona gra posiada cechy wymienione w ustawie, gdyż w tym zakresie uprawniony został na zasadzie art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów. Poza tym wskazano, że postawione przez skarżącego zarzuty stanowią zagadnienia, którymi będzie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, wobec czego należy zawiesić postępowanie do czasu ich rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2015r., sygn. akt II SA/Ol 184/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zawiesił postępowanie sądowe z uwagi na przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne zarejestrowane pod sygnatura P 32/12. Postanowieniem z dnia 3 października 2016r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny - skarżący urządzał we wskazanym lokalu gry na automacie "[...]", które nie były objęte żadnym zezwoleniem. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionowała poza głównym zarzutem, iż automat użytkowany w lokalu nie stanowi urządzenia do gier, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych tj. nie wymagał posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych czy też koncesji na prowadzenie działalności w formie kasyna, bowiem nie był automatem do gier losowych, o charakterze losowym a jedynie automatem o charakterze zręcznościowym. Istotą sporu jest zatem ocena prawna zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 2 oraz ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie urządzenia, jako wypełniającego przesłanki tego przepisu i uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry należy dokonać wykładni wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h., użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia. Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B.Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (W-wa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999r. sygn. II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011r. sygn. II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006r., sygn. VI SA/Wa 1000/06 (dostępne w CBOIS ) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11, gdzie wskazano, iż art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca - poza kwestionowaniem faktu charakteru losowego gier i podnoszeniem, że o charakterze gry przesądza tylko decyzja Ministra Finansów - nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby ocenić na korzyść strony. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz przesłuchanie świadka. Zatem, wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu pozostaje także wyjaśnić skarżącemu, że pozostaje w błędnym przekonaniu, że o charakterze gry w sytuacji wszczęcia postępowania dotyczącego wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry rozstrzyga decyzją Minister Finansów w oparciu o treść art. 2 ust. 6 u.g.h. W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornym automacie wymagało uprzedniej jego legalizacji skoro z art. 3 u.g.h. wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, co oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.) oraz uzyskania rejestracji automatu (art. 23a u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający m.in. zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie skarżący nie wyczerpał tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanego urządzenia do gry według zasad postępowania dowodowego unormowanego w Ordynacji podatkowej i oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, skoro w postępowaniu podatkowym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Za nieuprawniony należy uznać pogląd skargi, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Sąd tego poglądu nie podziela. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten, wbrew stanowisku skarżącego, nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione. Stanowisko to jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 629/14; II GSK 630/14; IIGSK 785/14). Za nietrafione uznać należało także stanowisko, że postępowanie dotyczące wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier na automacie nie może być prowadzone w sytuacji, gdy strona została już obarczona sankcją w ramach postępowania karnoskarbowego na podstawie art. 107 § 1 i 4 k.k.s. przed sądem powszechnym. Wyjaśnić należy, że wynik postępowania karnoskargowego nie ma żadnego wpływu dla rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015r., poz.1742), po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r.- Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 k.k.s. i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy, sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem, uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, poza kasynem gry. Także wyjaśnić pozostaje, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/15 (publ. OTK-A 2015/3/30) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wobec tego w tym zakresie podniesione zarzuty skargi nie mogły zostać uwzględnione. Podkreślić pozostaje także, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOIS) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu tej uchwały NSA- analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE- wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu- z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TS zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał zgromadzony w aktach sprawy, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W tym stanie sprawy Sąd działając na podstawie art. 151 p.pss.a. oddalił skargę.