II SA/Ol 1248/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., Nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego w O cofnął przed wygaśnięciem rejestrację nr "[...]", dopuszczającą do eksploatacji należący do G sp. z.o.o. z siedzibą w W automat do gier o niskich wygranych "[...]", nr fabryczny: "[...]", jako niespełniający warunków określonych w ustawie. W uzasadnieniu podano, że w dniu "[...]"r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O przeprowadzili kontrolę w lokalu "S" przy ul. S w O, podczas której stwierdzono, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm. – tekst obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji – dalej jako: u.g.h.). Powyższy fakt potwierdziła także opinia biegłego sądowego. Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego w O cofnął poświadczenie rejestracji przedmiotowego automatu, a Dyrektor Izby Celnej w O utrzymał w mocy tę decyzję. Decyzje te zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 14 lutego 2012r. (sygn. akt II SA/Ol 1037/11) ze względu na zaniechanie zobowiązania skarżącej Spółki do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji skierował przedmiotowy automat do badania sprawdzającego, wyznaczając do jego przeprowadzenia jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - Izbę Celną w B Wydział Laboratorium Celne. Opinia z badania sprawdzającego z dnia "[...]"r. wskazała jednoznacznie negatywny wynik wykonanego badania. W rezultacie badania sprawdzającego przedmiotowego automatu ustalono, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, w tym m.in. warunków zdefiniowanych w art. 129 ust.3 u.g.h., w zakresie dotyczącym limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ujawniono przy tym mechanizm prowadzący do uzyskania wygranej w wymiarze wykraczającym poza wskazaną przepisem ustawy wartość jednorazowej wygranej. Nadto w opinii z badania sprawdzającego automatu wskazano, że nie spełnia on następujących wymogów: wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, w zakresie wartości wygranej, która nie może być niższa od kwoty wpłaconej stawki, wyposażenia w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Wskazano, że z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. (co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2010r.) jest prowadzona do czasu wejścia w życie tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do definicji podanej w art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Podniesiono, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym tryb weryfikacji zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami określonymi w ustawie uregulowany został w art. 23b u.g.h., którego ust. 1 stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie badaniu sprawdzającemu. Podniesiono, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków określonych w u.g.h., co znajduje potwierdzenie w treści opinii akredytowanej jednostki badającej z dnia "[...]"r., sporządzonej zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012r. poz. 312). Wskazano, że wynik badania stanowi kwalifikowany dowód, dający autonomiczną i w zupełności wystarczającą podstawę do cofnięcia rejestracji z mocy art. 23a ust. 7 u.g.h. Ponadto wynik badania koresponduje z innymi dowodami zebranymi na wcześniejszym etapie postępowania, a mianowicie ustaleniami funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinią biegłego sądowego. W tym stanie faktycznym cofnięcie rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem, stanowi realizację obowiązku wynikającego z art. 23a ust. 7 u.g.h. Odwołując się do wyroku NSA z 16 lutego 2012r. (sygn. akt II FSK 2266/11) wskazano, że definicja legalna gier o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu "specyfikacji technicznej" w rozumieniu nadanym dyrektywą 98/34/WE. Co do kwestii braku notyfikacji projektu u.g.h. i skutków tego zaniechania podano, że u.g.h. obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący, stanowiąc część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie derogowana jedynie na skutek decyzji polskiego ustawodawcy lub orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Dopóki to nie nastąpi, nie ma podstaw by kwestionować moc obowiązującą i możliwość stosowania całej ustawy o grach hazardowych lub jednostkowych jej przepisów. Od decyzji tej odwołanie wniosła G Sp. z.o.o. z siedzibą w W, zarzucając naruszenie: - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego w B, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinie techniczną, dowodu z konfrontacji biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony; - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 191 Ordynacji podatkowej prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych; - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 191 Ordynacji podatkowej prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną; - przepisów prawa materialnego tj. § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Strona odwołująca się wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania o którym mowa w § 8 rozporządzenia. Przedmiotowe badanie polegało m.in. na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości jednorazowej wygranej. Zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych, a ponadto automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów. Automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany. Wskazano, że podstawą cofnięcia rejestracji nie może być opinia biegłego sądowego, która całkowicie kwestionuje treść opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Podstawą cofnięcia rejestracji dowodowego automatu nie może być także opinia Laboratorium Celnego izby Celnej w B, gdyż pracownicy tej jednostki badającej są funkcjonariuszami celnymi pozostającymi w czynnej służbie i podlegają nadzorowi służbowemu w ściśle zhierarchizowanej strukturze jaką jest Służba Celna. Zatem Izba Celna nie może wydawać opinii technicznych, od których zależy treść decyzji urzędów celnych. Zarzucono także, że biegli przeprowadzili badania automatu w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, a przepisy te dotyczą wyłącznie automatów, które są rejestrowane po dniu jego wejścia w życie. Decyzją z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej w O utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśniono, że w niniejszej sprawie organ jest związany wyrokiem Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w O, w którym wskazano, ze jeżeli organ zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, musi oprzeć się na opinii jednostki badającej. Wskazano, że w dacie rejestracji automatu art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowił, że grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż równowartość 0,07 euro. Jednakże w okresie, w którym dokonywano kontroli punktu gier na automatach o niskich wygranych obowiązywały przepisy u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. Zgodnie za z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Następnie notyfikowaną ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 26 maja 2011r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779) znowelizowana została u.g.h. Stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23 b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Podniesiono, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (obowiązującej do 31 grudnia 2009r.) oraz w u.g.h. (obowiązującej od 1 stycznia 2010), co zostało wskazane zarówno w trakcie przeprowadzanych kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w dniu 6 lipca 2010r. jak i w wydanej przez powołanego biegłego opinii. Ustalenia te potwierdza opinia jednostki badającej, sporządzona zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012r. poz. 312). Wskazano, że do wyłącznych kompetencji organu prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należy wybór jednostki badającej, spośród wykazu jednostek badających upoważnionych do badania technicznych automatów i urządzeń do gier ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Mając na uwadze fakt, że z treści art. 129 ust.3 u.g.h. wynika wprost, ze wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (do 31 grudnia 2009r. odpowiednio 15 euro i 0,07 euro) organ stwierdził, iż przedmiotowy automat nie spełnia warunków ustawowych w powyższych zakresach. W świetle art. 23a ust. 7 u.g.h. wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Dlatego organ był zobligowany do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Wyjaśniono, że nie ma znaczenia, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo, że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Wskazano, że art. 129 ust. 3 u.g.h., jak i przepis art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób niemal identyczny definiują pojęcie gry na automatach o niskich wygranych, gdyż zmiana waluty w jakiej wyrażone zostały parametry limitujące wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, pozostaje bez znaczącego wpływu na kształt tej definicji. Zbieżność definicji w obu ustawach przesądza o tym, że urządzenie spełniające wymogi określone aktualnie obowiązującą ustawą z całą pewnością będzie spełniało również warunki wynikające z przepisów ustawy uchylonej. Odnosząc się do zastrzeżeń zgłoszonych wobec jednostki badającej podniesiono, że brak jest podstaw do nakładania na organ obowiązku sprawdzania ważności akredytacji udzielonej jednostce badającej, co wynika z niedopuszczalności wkraczania przez organy celne w kompetencje zastrzeżone ministrowi właściwemu do spraw finansów, do wyłącznej właściwości którego należy udzielanie - w ramach odrębnej procedury - upoważnień do przeprowadzania badań sprawdzających. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. Na powyższą decyzję skargę wniosła "G" spółka z o.o. w likwidacji – reprezentowana przez adw. J S. Zarzuciła naruszenie: - fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu UE (Dz.U. z 2009r. nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje; - art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej w B, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydala opinie techniczną, dowodu z konfrontacji biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony; - art. 191 Ordynacji podatkowej prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych; - art. 191 Ordynacji podatkowej prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną; - § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka powołała się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podnosząc że przepisy, którymi zajmował się Trybunał, przez to, że nie zostały notyfikowane, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani organy administracji. Zaskarżona decyzja została zatem wydana na podstawie przepisów u.g.h., które bez notyfikacji należy uznać za nieskuteczne, a zatem decyzja powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Spółka wyjaśniła ponadto, że zakwestionowany automat został zbadany przez upoważnionych biegłych i uzyskał opinie techniczne stwierdzające, że jest to automat do gier o niskich wygranych. Uzyskał też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów. Automat nie był technicznie modyfikowany do czasu kontroli. Zakwestionowano także wyniki przeprowadzonego eksperymentu podnosząc, że wyniki te nie mają żadnej mocy dowodowej, ponieważ funkcjonariusze urzędu celnego nie posiadają wiedzy, ani kompetencji do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Zakwestionowano także kompetencje i doświadczenie biegłego sądowego, który wydal opinię. Natomiast odnośnie do opinii upoważnionej jednostki badającej wskazano, że jej pracownicy pozostają funkcjonariuszami celnymi, podlejącymi nadzorowi służbowemu w ramach Służby Celnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016r., poz. 1066) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd administracyjny nie może zatem opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Uchylenie zaskarżonej decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.). Przy czym zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego (art. 23a ust. 3 u.g.h. i art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23b u.g.h.). Zatem w obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej. W niniejszej sprawie podstawą do cofnięcia rejestracji automatu była opinia z badania sprawdzającego z dnia "[...]"r., sporządzona przez Izbę Celną w B Wydział Laboratorium Celne - jednostkę badającą posiadającą upoważnienie Ministra Finansów - nr AG 1010650/46/UP/2012/3116 z dnia 27 listopada 2012r. Z opinii tej wynika, że badany automat nie spełnia wymaganych ustawą warunków. Stosownie zaś do art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podnoszony w skardze zarzut dotyczący przeprowadzenia badania przez jednostkę, które pracownicy są funkcjonariuszami służby celnej, w ocenie Sądu nie znajduje uzasadnienia. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B został bowiem wymieniony jako jednostka upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wykonywania badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych (vide: www.mf.gov.pl). Jednostka ta w dacie badania posiadała także stosowne upoważnienie, wydane w dniu 27 listopada 2012r. Zatem ani organ, ani sąd administracyjny nie jest uprawniony do ustalania, w toku niniejszego postępowania, dotyczącego cofnięcia rejestracji automatu, uprawnień wskazanej jednostki badającej. Należy bowiem wyjaśnić, że adresatem normy prawnej zawartej w art. 23f ust. 1 pkt 1-4 u.g.h. jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w ramach przyznanych mu przez ustawę uprawnień władczych udziela upoważnień do badań technicznych według kryteriów określonych w tym przepisie. Zatem wyłącznie w toku postępowania przed Ministrem Finansów, poprzedzającego udzielenie upoważnienia, badany jest zarówno fakt posiadania przez jednostkę stosownej akredytacji, jak też dokonywana jest ocena, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz czy dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, a ponadto czy osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, a także czy jednostka posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione zarządzające tą jednostką a także osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych, aby prawidłowość działań Ministra Finansów w tym zakresie mogła być przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu, gdyż zupełnie inny jest przedmiot tego postępowania, a Minister Finansów nie jest jego stroną, czy też organem podejmującym rozstrzygnięcia. W związku z tym poza oceną w niniejszym postępowaniu pozostaje to, czy Minister Finansów właściwie dokonał wyboru jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Należy w tym względzie podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 listopada 2013r. (sygn. II SA/Bk 719/13, dostępne na stronie nsa.gov.pl), że jeżeli jednostka badająca posiadała w dacie prowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście nie mają znaczenia zarzuty dotyczące podległości służbowej pracowników jednostki badającej. Ponadto samo usytuowanie organizacyjne jednostki badającej w strukturach Służby Celnej nie przesądza o braku obiektywności opinii przez nią wydanej, zwłaszcza że znajduje ona potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym przez organ. Przy czym podstawą wydania zaskarżonej decyzji nie było wyłącznie ustalenie, że w opinii jednostki badającej zakwestionowano wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W opinii tej wskazano bowiem także inne naruszenia, których istnienie stanowiło wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów u.g.h. Należy przy tym wskazać, że opinia jednostki badającej jest warunkiem rejestracji automatu do gier, co wynika z treści art. 23a ust. 3 u.g.h. Opinia ta nie podlega zatem weryfikacji w toku postępowania przed organem dokonującym rejestracji automatu, gdyż brak pozytywnej opinii jednostki badającej w ogóle uniemożliwia dokonanie takiej rejestracji. Nie sposób zatem przyjąć, że inne zasady obowiązują przy cofnięciu rejestracji automatu do gier. Stąd też niezasadne są zarzuty strony skarżącej, kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego badania automatu. Należy przy tym zauważyć, że te szczególne wymogi dotyczące rejestracji automatów do gier i przesłanek cofnięcia tej rejestracji stanowią jedną z form ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Jak jednak wielokrotnie stwierdzał to Trybunał Konstytucyjny m.in. ostatnio w wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14) gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, zwłaszcza z uwagi na ważny interes publiczny, który w tym przypadku wyraża się m.in. w konieczności zwiększenia ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. Odnosząc się do podnoszonych przez stronę skarżącą argumentów, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wskazać należy, że ustawa ta z dniem 1 stycznia 2010r. została uchylona przez u.g.h. W przepisach przejściowych u.g.h. utrzymano w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych, co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Jednakże zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 u.g.h. automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Z kolei art. 23a ust. 7 u.g.h. przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. Skoro zatem w niniejszej sprawie organ dysponował opinią jednostki badającej, w której stwierdzono, że przedmiotowy automat nie odpowiada obowiązującym przepisom u.g.h. w zakresie wynikającym z art. 129 ust. 3 u.g.h., to ustalenie to obligowało organ do wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofającej rejestrację zakwestionowanego automatu. Z kolei ustalenia eksperymentu odtworzenia możliwości gry na wskazanym automacie oraz opinia biegłego sądowego potwierdzają jedynie wnioski z przeprowadzonego badania przez jednostkę badającą. Przy czym wyjaśnić należy, że brak jest podstaw do uznania, że biegły sądowy nie posiada wystarczających kompetencji i doświadczenia do sporządzania wiarygodnych i rzetelnych opinii. Podkreślić przy tym należy, że sporządzona przez biegłego opinia zawiera wnioski spójne z wynikiem przeprowadzonego eksperymentu, tj. że automat należący do spółki umożliwia gry za stawki większe niż przewidziane dla automatów do gier o niskich wygranych. Także przeprowadzony eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej, a stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Brak jest zatem argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu. Przy czym okoliczności ustalone podczas eksperymentu stwarzały jedynie podstawy faktyczne do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Wyjaśnić należy, że z podnoszonej przez stronę okoliczności, że automatu nie poddawano żadnej modyfikacji, nie można skutecznie wywodzić, że ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność dopuszczenia szeregu nowych dowodów. Fakt, że automat do gier o niskich wygranych uzyskał świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów, czyli że przed wprowadzeniem go do działalności został uznany za spełniający warunki, o których mowa w przepisach ustawy z 29 lipca 1992r., nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego postępowania, w toku którego zostało wykazane, że automat umożliwia wygraną przekraczającą wartość 60 zł, a ponadto można było na nim grać za stawki wynoszące 10 zł i 50 zł. Skoro ustalenia organu, że urządzenie znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. znajduje uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym, to zostały spełnione przesłanki do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Przy czym odnosząc się do twierdzeń, że automat powinien zostać zbadany z uwzględnieniem przepisów obowiązujących w dniu jego rejestracji podkreślić należy że u.g.h. nie wiąże cofnięcia zezwolenia z koniecznością weryfikacji orzeczeń, czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu, ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia rejestracji i to on decyduje o możliwości zastosowania przepisów u.g.h. Nie było również potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, na które strona wskazuje, ponieważ materiał zebrany w aktach sprawy był wystarczający i dawał podstawy wydania decyzji. Organ prawidłowo zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie, a uwzględnienie wniosków dowodowych strony nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia nowych okoliczności. Za całkowicie bezzasadny należy natomiast uznać zarzut naruszenia przepisów § 1 i 2 rozporządzenia, bowiem przepisy te nie stanowiły bezpośredniej podstawy wydania zaskarżonej decyzji. Natomiast co do podniesionej przez pełnomocnika Spółki kwestii "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37) wyjaśnić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. zawiera definicję gry na automacie o niskich wygranych i jako taki nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" (zob. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1017/13, CBOSA). Natomiast podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowił przede wszystkim art. 23a ust. 7 u.g.h., a projekt ustawy zmieniającej u.g.h., zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany, stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE, Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (materiały z prac sejmowych nad projektem ustawy, Sejm VI kadencji, druk nr 3860 oraz pismo z 30 maja 2010r. - odpowiedź Jacka Kapicy, podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 22397; www.sejm.gov.pl). podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowił przede wszystkim art. 23a ust. 7 u.g.h., a projekt ustawy zmieniającej u.g.h., zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany, stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE, Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (materiały z prac sejmowych nad projektem ustawy, Sejm VI kadencji, druk nr 3860 oraz pismo z 30 maja 2010r. - odpowiedź Jacka Kapicy, podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 22397; www.sejm.gov.pl). W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalono skargę. ----------------------- 2