II SA/Ol 1266/16

Dnia 28 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Beata Jezielska sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A kwotę 25.430 złotych (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy czterysta trzydzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Spółka A, zwana dalej Spółką - reprezentowana przez radcę prawnego W. Z. - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]" z dnia "[...]" wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 1 101 219 zł z tytułu urządzania bez wymaganego zezwolenia gier hazardowych (zakładów wzajemnych), w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym: W dniach: 19 czerwca 2012 r., 27 czerwca 2012 r., 2 sierpnia 2012 r. i 3 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych w punktach znajdujących się we właściwości Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]", tj. w "[...]", należącym do spółki. W wyniku kontroli stwierdzono, że w powyżej wskazanych punktach Spółka urządza zakłady wzajemne, w okresie od 30 marca 2012 r. do 24 września 2012 r., mimo cofnięcia przez Ministra Finansów decyzjami z dnia "[..]" zezwoleń z dnia: "[...]", na urządzanie zakładów wzajemnych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Powyższe decyzje zostały doręczone pełnomocnikowi Spółki w dniu 29 marca 2012 r. Po rozpatrzeniu odwołań od powyższych decyzji, Minister Finansów utrzymał je w mocy decyzjami z dnia "[...]", doręczonymi Spółce w dniu 24 września 2012 r. W następstwie powyższego, postanowieniem z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki, w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania w 2012 r. gier hazardowych w formie zakładów wzajemnych bez wymaganego prawem zezwolenia. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ podatkowy ustalił, że powyżej wskazanym okresie, kwota wpływów z wpłat dokonywanych za zakłady wzajemne przyjmowane w pięciu punktach funkcjonujących na obszarze działania Naczelnika Urzędu Celnego wyniosła 1 101 219 zł. W tak ustalonym stanie faktycznym, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dni "[...]", działając na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm., - zwanej dalej u.g.h., wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 1 100 219 zł, z tytułu urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, w punktach znajdujących się we właściwości Naczelnika Urzędu Celnego, tj. w "[...]". Uzasadniając swoje stanowisko Organ przedstawił stan faktyczny sprawy po czym odwołał się do wyników przeprowadzonej kontroli we wskazanych punktach oraz rozstrzygnięć Ministra Finansów z dnia "[...]", mocą których cofnięto Spółce wszystkie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania zakładów wzajemnych. Naczelnik wskazał, że pomimo doręczenia decyzji cofających, Spółka nie zaprzestała prowadzenia działalności w zakresie urządzania i prowadzenia zakładów wzajemnych, co wynika bezpośrednio między innymi z protokołów kontroli z dnia: 19 czerwca 2012 r., 27 czerwca 2012 r., 2 sierpnia 2012 r. i 3 sierpnia 2012 r., wydruków systemu dokumentującego przyjmowanie zakładów w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Wskazał, że Minister Finansów decyzjami z dnia "[...]" (doręczonymi Spółce w dniu 24 września 2012 r.), utrzymał w mocy decyzje cofające Spółce zezwolenie na urządzanie zakładów wzajemnych, co w efekcie przyniosło skutek w postaci zaprzestania przez Spółkę prowadzenia powyższej działalności. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego, decyzje z dnia "[...]" cofające Spółce zezwolenia były decyzjami nieostatecznymi wydanymi przez Ministra Finansów w pierwszej instancji, którym nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a strona we właściwym terminie złożyła od nich odwołania. Tym samym, zgodnie z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm., dalej jako O.p.), decyzje te nie podlegały wykonaniu i do czasu doręczenia decyzji ostatecznej (wydanej w drugiej instancji przez Ministra Finansów), Spółka była uprawniona do prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych oraz bukmacherskich na podstawie ważnych zezwoleń. Jednakże, zdaniem organu I instancji, przy ocenie wykonalności nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizowania zakładów wzajemnych, istotne znaczenie mają przede wszystkim przepisy prawa materialnego. Istnieje bowiem pewna grupa decyzji administracyjnych, które nie wywołują po stronie ich adresatów bezpośrednich skutków nadających się wprost do egzekucji administracyjnej. Decyzje takie nakierowane są na ochronę określonego interesu publicznego. Do decyzji takich zaliczamy między innymi: decyzje zakazujące, cofające licencję lub zezwolenie w pewnych prawem określonych sytuacjach. Organ stwierdził, że decyzja koncesyjna jako jedynie kształtująca prawa strony nie jest decyzją nadającą się do wykonania w trybie postępowania egzekucyjnego, gdyż konsekwencją otrzymania takiej decyzji jest konieczność powstrzymania się od prowadzenia określonej działalności, co wynika wprost z art. 6 ust. 3 u.g.h. W takiej sytuacji użyte przez ustawodawcę w art. 8 u.g.h. pojęcie odpowiedniego stosowania Ordynacji podatkowej nakazuje uwzględnić odpowiednie stosowanie przepisów, mając na względzie charakter sprawy. Organ posiada zatem swobodę decyzyjną, co do tego jak w określonych rodzajach spraw przy uwzględnieniu stanu faktycznego zastosować przepisy Ordynacji podatkowej. W konsekwencji powyższego organ pierwszej instancji, uznał, że w stosunku do nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych nie ma zastosowania przepis art. 239a O.p., a decyzja taka podlega wykonaniu. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłych w sprawach: sygn. akt. II GSK 1860/13, sygn., akt II GSK 2071/13 i sygn. akt. II GSK 199/14. Odnosząc się z kolei do zarzutów Spółki wyjaśnił, że prawomocne zakończenie postępowania karnego, nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed organem administracji celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne są postępowaniami odrębnymi, nadto w zakresie oceny prowadzenia działalności, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, organ administracji publicznej działa w granicach swoich kompetencji. W związku z powyższym, nawet ewentualne orzeczenie o braku odpowiedzialności karno-skarbowej konkretnych osób nie oddziałuje na postępowanie administracyjne, którego celem jest wymierzenie kary pieniężnej "urządzającemu" z tytułu urządzania bez zezwolenia gier hazardowych. Organ stwierdził również, że przepisy u.g.h., w zakresie techniczności normy art. 14 ust. 3 u.g.h, i w brzmieniu wskazanym przez Spółkę, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w u.g.h., w tym dyspozycję art. 14 u.g.h, a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h, organ administracji nie stwierdził naruszenia zasad prawa unijnego. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła: a) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 90 w związku z art. 14 ust. 3 u.g.h., art. 239a O.p. w związku z art. 8 u.g.h., poprzez nieuprawnione przyjęcie, że Spółka urządzała zakłady wzajemne i bukmacherskie bez wymaganego zezwolenia, skutkujące wymierzeniem kary pieniężnej; b) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. .8 i art. 91 u.g.h., poprzez uznanie wysokości kary jako przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jednakże nie uwzględniających elementów definicji pomniejszających sumę wpłat graczy; c) naruszenie art. 121, art. 122 i art. 187 oraz art. 191 O.p., przez niepełne zebranie materiału dowodowego sprawy i subiektywną jego ocenę, z punktu widzenia przesłanek do prowadzenia niniejszego postępowania; d) naruszenia art.1 Dyrektywy 98/34/EC z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, w związku z art. 14 ust. 3 oraz art. 89 ustawy, poprzez zastosowanie w sprawie ww. norm, jako przepisów zawierających "normy techniczne", nie poddanych należnej procedurze notyfikacyjnej. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylnie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Decyzją z dnia "[...]", na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na przebieg postępowania oraz przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Stwierdził, że kary ustalone przepisem art. 89 u.g.h. przewidziane są w sytuacji m.in. nielegalnego urządzania gry bez wymaganego zezwolenia. W ocenie organu, w postępowaniu związanym z wymierzeniem kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. mamy do czynienia z nielegalnością działania podmiotów, w stosunku do których wymierzane są kary. Ta nielegalność polega na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a wysokość tej kary w takim przypadku wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzenia gry. W dalszej kolejności, odwołując się do treści protokołów kontroli z dnia: 19 czerwca 2012 r., 27 czerwca 2012 r., 2 sierpnia 2012 r. i 3 sierpnia 2012 r., organ odwoławczy wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie wydane zostały w pierwszej instancji cztery decyzje Ministra Finansów z dnia "[..]", cofające zezwolenia udzielone Spółce na prowadzenie działalności na urządzenie i prowadzenie gier hazardowych, które jako nieostateczne, nie nakładały na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, i tym samym podlegały wykonaniu od dnia ich doręczenia. Odnosząc się do kwestii wykonalności decyzji Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że zgodnie z art. 239a ustawy O.p. nie podlega wykonaniu decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, z wyjątkiem decyzji, którym nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Tym samym, wobec takich decyzji nie jest dopuszczalne zastosowanie środków zarówno określonych w ustawie o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, jak również w innych przepisach ustawy O.p. Jednakże, w ocenie organu odwoławczego, nieostatecznych decyzji Ministra Finansów, którymi cofnięto w całości Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w tym zakładów wzajemnych, nie sposób zaliczyć do którejkolwiek z kategorii obowiązków podlegających egzekucji administracyjnej, skoro nie określają one powinnych zachowań (działań bądź zaniechań) jej adresata ani nie nakładają na stronę jakiegokolwiek obowiązku podlegającego wykonaniu. Decyzje te tylko cofają udzielone stronie zezwolenie i nie zawierają nakazu zaprzestania prowadzenia określonej działalności. W stosunku zatem do nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, nie ma zastosowania art. 239a O.p. Odnosząc się do wysokości ustalonego przychodu, organ wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który posłużył organowi I instancji do dokonania wymiaru uzyskanego przez Spółkę przychodu, z przyczyn obiektywnych nie jest kwestionowany. W związku z powyższym stwierdzić należy, że ustalenia dokonane podczas kontroli podatkowej przeprowadzonej w spółce przez Naczelnika Urzędu Celnego w zakresie ustalenia przychodu uzyskanego z urządzania i prowadzenia zakładów wzajemnych w okresie od 1 marca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. należy uznać za właściwe. Ustalenia kontroli dotyczyły m. in. ustalenia przychodu z urządzania zakładów wzajemnych w punktach przyjmowania zakładów funkcjonujących na obszarze działania Naczelnika Urzędu Celnego w okresie od 30 marca 2012 r. do 24 września 2012 r., tj. sumy wpłat (stawek) pomniejszonej o zwroty stawek. Ustosunkowując się natomiast do zarzutów odwołania organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że wymierzenie kary grzywny przez sąd karny nie wyłącza odpowiedzialności z tytułu zachowań niezgodnych z przepisami o grach hazardowych, gdyż postępowania te są niezależne i podlegają różnym przepisom procesowym i prowadzone są w odmiennych trybach. W zakresie zarzutu związanego z brakiem notyfikacji projektu ustawy hazardowej i skutków, jakie wywołuje zastosowanie jako podstawy rozstrzygnięcia przepisów uznanych za tzw. "normy techniczne", Dyrektor Izby Celnej, podtrzymał stanowisko, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Organ odwoławczy stwierdził, że procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków. W złożonej skardze Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, powtórzyła zarzuty podniesione w odwołaniu. Na ich podstawie domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze zawarto również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości. W motywach skargi Spółka argumentowała, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym kwestia wykonalności decyzji nieostatecznej w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej została już jednoznacznie przesadzona, a zatem pogląd organu, co do braku podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisu art. 239a O.p., nie znajduje zastosowania. Na poparcie swojego stanowiska Spółka przywołała wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 stycznia 2016, sygn. akt II GSK 2294/15, wyroki WSA w Opolu, sygn. akt: II SA/Op 42 do 48/16, zapadłe ze skarg Spółki, wyroki WSA w Olsztynie z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 196/15 i II SA/Ol 197/15. Wskazała nadto, że z katalogu uprawnień, wynikających z nieostatecznej decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności hazardowej, wynika prawo do prowadzenia tej działalności do czasu, gdy decyzja cofająca stanie się ostateczna lub wykonalna w oparciu o rygor natychmiastowej wykonalności. Odwołując się do treści art. 239e i art. 239a O.p. stwierdziła, że organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Walor taki, zgodnie z art. 128 O.p., posiada decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu pierwszej instancji, od której strona nie wniosła w ustawowym terminie odwołania. Zatem w świetle orzecznictwa sądowo-administracyjnego, nieostateczna decyzja, cofająca decyzję koncesyjną nie mogła uchylić automatycznie prawomocnej, istniejącej w obrocie prawnym decyzji zezwalającej. Spółka wskazała, że po 24 września 2012 r. nie prowadziła działalności hazardowej, a jedynie tylko prowadzenie tego rodzaju działalności po otrzymaniu decyzji odwoławczej byłoby urządzaniem gier bez stosownego zezwolenia i podlegałoby karze pieniężnej. Tym samym brak było podstaw zarówno do wszczęcia postępowania wymiarowego, jak i w jego efekcie do nałożenia kary pieniężnej, gdyż w okresie objętym postępowaniem, posiadała ważne zezwolenie do prowadzenia działalności hazardowej, jak również traktowana była jako podatnik, w tym podatku od gier. W ocenie skarżącej przepis art. 239e O.p. w przeciwieństwie do art. 239a O.p., wprowadza generalną zasadę wykonalności decyzji ostatecznych i dopóki decyzja udzielająca zezwolenia nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego ostateczną decyzją o jej cofnięciu albo nie wygaśnie, to do tego czasu istnieje uprawnienie podmiotu wymienionego w zezwoleniu do prowadzenia działalności. Okoliczność, że zgodnie z art. 212 Ordynacji podatkowej organ podatkowy, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia, nie oznacza automatycznie, że również strona jest taką decyzją związana. Ma ona bowiem prawo jej kwestionowania, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 127 O.p. i dopiero po jej uostatecznieniu nakładany jest obowiązek, wynikający z przepisów prawa, chyba że wcześniej decyzji nieostatecznej nadano klauzulę natychmiastowej wykonalności. Spółka wskazała, że w sprawie nie znajduje zastosowania ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, jako podstawa ustalenia pojęcia "przychodu", o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wobec braku stosownej regulacji odsyłającej wprost lub odpowiednio do tych przepisów. Odnosząc się z kolei do braku notyfikacji Komisji przepisów u.g.h. stwierdziła, że przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, który w pierwotnym brzmieniu nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i pogląd, że późniejsza jego notyfikacja (przy nowelizacji ustawy hazardowej w 2011 r.) przywraca możliwość jego stosowania, jest poglądem błędnym i pozostającym w sprzeczności z wykładnią prawa dokonaną w unijnym dorobku orzeczniczym. W ocenie skarżącej, organ pominął także dowody z załączonych do akt sprawy orzeczeń sądów karnych, co stanowi o naruszeniu art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 tej ustawy, poprzez niezbadanie i wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego w tym zakresie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa, skutkującym koniecznością ich uchylenia. W zakresie dokonanej oceny, na wstępie wskazać należy, że przedmiot kontroli w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", mocą której organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]", wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 1 101 219 zł. z tytułu urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia. Należy podnieść, że czteroma decyzjami z dnia "[...]", doręczonymi pełnomocnikowi Spółki w dniu 29 marca 2012 r., Minister Finansów cofnął skarżącej zezwolenie z dnia: 22 lutego 2007 r., 6 listopada 2008 r., 23 listopada 2006 r. i 8 grudnia 2006 r. , na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych. Na skutek wniesionego odwołania decyzje te zostały utrzymane w mocy decyzjami Ministra Finansów z dnia "[...]" (doręczonymi Spółce 24 września 2012 r.). Zdaniem organu odwoławczego, decyzja cofająca zezwolenie, jako decyzja nieostateczna nie nakładająca na stronę obowiązku, podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, podlegała wykonaniu od dnia jej doręczenia, co wynika z treści art. 239a O.p.. W przekonaniu Organu, skoro decyzja cofająca zezwolenie została doręczona Spółce w dniu 29 marca 2012 r., to od dnia 30 marca 2012 r. do dnia 24 września 2012 r., skarżąca kontynuowała działalność w zakresie urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia, co skutkowało wymierzeniem za ten okres kary pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W ocenie Sądu, z powyższym stanowiskiem Organu nie można się zgodzić. Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. W orzecznictwie podkreśla się, że odpowiednie a nie wprost, stosowanie przepisów O.p. w tych postępowaniach wymaga uwzględnienia, przy wykładni przepisów tej ustawy, specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Do decyzji podatkowych przepisy O.p. znajdują bowiem zastosowanie wprost, a decyzje te, jako nakładające obowiązki podatkowe, co do zasady podlegają wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej. Z tego względu, zasadą w odniesieniu do tych decyzji jest ich wykonalność dopiero po uzyskaniu przez decyzję cechy ostateczności. Odpowiednie zastosowanie przepisów O.p. do decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych powinno zatem prowadzić do osiągnięcia wobec tych decyzji takiego samego skutku. Ponadto, zgodnie z art. 239e O.p. decyzja ostateczna podlega wykonaniu, chyba że wstrzymano jej wykonanie. Stosownie do art. 239a O.p. decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W myśl natomiast art.239b § 1 O.p. decyzji nieostatecznej może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, w sytuacji gdy organ podatkowy posiada informacje, z których wynika, że wobec strony toczy się postępowanie egzekucyjne w zakresie innych należności pieniężnych (pkt 1), strona nie posiada majątku o wartości odpowiadającej wysokości zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę, na którym można ustanowić hipotekę przymusową lub zastaw skarbowy, które korzystałyby z pierwszeństwa zaspokojenia (pkt 2), strona dokonuje czynności polegających na zbywaniu majątku znacznej wartości (pkt 3) bądź gdy okres do upływu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego jest krótszy niż 3 miesiące (pkt 4). Powyższa regulacja wskazuje, że organ może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Przymiot ten, w świetle art. 128 O.p., ma tylko decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu pierwszej instancji, od której strona nie wniosła odwołania. Wyjaśnić również należy, że w świetle treści przepisu art. 239b O.p., nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji organu pierwszej instancji, co do zasady, nastąpić może tylko w przypadkach określonych enumeratywnie w tym przepisie. Powyższe oznacza zatem, że w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki określone w komentowanym przepisie, to decyzja nieostateczna, w stosunku o której wniesiono środek odwoławczy, staje się wykonalna dopiero z chwilą rozpoznania odwołania. Sąd podziela poglądy prezentowane orzecznictwie co do szerokiego rozumienia użytego przez ustawodawcę w art. 239a O.p. zwrotu "obowiązek podlegający wykonaniu". Jak trafnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 2294/15, art. 239a odnosi się do wszystkich sposobów realizacji obowiązków wynikających z wydanej decyzji nieostatecznej, a nie tylko wykonywanych w ramach egzekucji administracyjnej. Przywołany przepis, odwołując się w swej treści do decyzji podlegających wykonaniu w trybie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wskazuje na zakres przedmiotowy tych decyzji i dotyczy tych z nich, które mogą być wykonane w tym postępowaniu, co oznacza że, nie "ogranicza" wykonalności decyzji nieostatecznej wyłącznie do trybów przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, za takim rozumieniem przepisu art. 239a O.p. przemawia również wykładnia celowościowa. Z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej Ordynację podatkową wprowadzającej ten przepis wynika bowiem dążenie ustawodawcy do tego, aby uchronić adresatów działań administracji przed realizacją stanu wynikającego z decyzji, która w wyniku instancyjnej kontroli może zostać zweryfikowana. W O.p. obowiązuje, analogicznie jak w K.p.a., zasada bezwzględnej suspensywności odwołania, co wynika zarówno z wprowadzonej do O.p. regulacji rozdziału 16a, jak również ze skreślenia w O.p. art. 224 i 225, które przewidywały, że wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania decyzji. W świetle aktualnie obowiązujących przepisów O.p. należy zatem uznać, że niedopuszczalne jest wykonanie przez organ jakichkolwiek czynności, które wbrew woli podatnika prowadzą do skutku równoważnego z przymusowym wykonaniem nieostatecznej decyzji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 692/15). Biorąc zatem pod uwagę szerokie znaczenie użytego przez ustawodawcę zwrotu "wykonanie" decyzji, jak również charakter prawny decyzji cofających zezwolenie na urządzanie gier hazardowych, należało uznać, że art. 239a O.p. znajduje zastosowanie do tego rodzaju decyzji, nakładają one bowiem obowiązki zaprzestania urządzania gier na automatach. Brak zatem jakiekolwiek uzasadnienia na dopuszczenie możliwości wykonywania tego rodzaju nieostatecznych decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, skoro pociągają one za sobą określone, skonkretyzowane przepisami obowiązki obciążające stronę, których niewykonanie sankcjonowane jest ustawowo. Tego rodzaju decyzje, ze względu na swój charakter prawny, są objęte normą art. 239a O.p., a zatem nie podlegają wykonaniu, jeśli nie został im nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Dopiero decyzja o walorze decyzji ostatecznej, jak wynika z jej istoty, w definitywny (i ostateczny) sposób kształtuje prawa i obowiązki jej adresata, rzecz jasna dopóty, dopóki w trybie przewidzianym przepisami obowiązującego prawa, nie zostanie ona zmieniona albo wyeliminowana z obrotu prawnego. Skutku takiego w zakresie odnoszącym się do uprawnień wynikających z udzielonego zezwolenia nie wywołuje zaś nieostateczna decyzja o jego cofnięciu, która sama może przecież jeszcze podlegać weryfikacji w toku instancji, to jest w toku postępowania administracyjnego. Z wynikających z art. 127 i art. 128 O.p. zasady dwuinstancyjności i zasady trwałości decyzji wynika bowiem, że to decyzja wydana w trybie odwoławczym ma charakter rozstrzygnięcia o walorze ostatecznym i wykonalnym. Przyjęcie tezy przeciwnej, pozostawałoby w jaskrawej wręcz sprzeczności z zasadą pewności prawa i zasadą pewności obrotu prawnego. Podobne stanowisko wypowiedział NSA w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1371/14, stwierdzając, że nieostateczna (wobec wniesionego przez stronę odwołania) decyzja o cofnięciu zezwolenia nie eliminowała (definitywnie) z obrotu prawnego decyzji, na podstawie której udzielono skarżącej zezwolenia. NSA zwrócił uwagę, że fakt wydania decyzji nieostatecznej nie skutkował tym, że przestał istnieć ukształtowany udzielonym zezwoleniem stosunek administracyjnoprawny. W ocenie NSA, nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogła skutecznie niweczyć uprawnień Spółki, które wynikały z udzielonego jej, w drodze decyzji ostatecznej, zezwolenia na prowadzenie określonej w nim działalności i zezwoleniem tym zostały ukształtowane. W niniejszej sprawie, gdy chodzi o podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji obowiązek, nie może budzić wątpliwości to, że miał on charakter niepieniężny, a jego istota wyrażała się w powstrzymaniu się przez stronę od realizacji uprawnień wynikających z treści pierwotnie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Podkreślenia jednak wymaga, że decyzja o cofnięciu zezwolenia nie była decyzją ostateczną i nie został jej nadany rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że nie eliminowała ona z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, a tym samym, nie pozbawiała strony możliwości realizacji uprawnień wynikających z tego zezwolenia. Decyzja cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, przed uzyskaniem przez tę decyzję przymiotu ostateczności - nie może delegalizować działalności skarżącej w tym zakresie już w momencie wprowadzenie jej do obrotu prawnego. Decyzja taka po pierwsze - nie eliminuje z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych , a po wtóre nie pozbawia strony możliwości realizacji jej uprawnień wynikających z tego zezwolenia. Cofnięcie zezwolenia oznacza nałożenie na skarżącą obowiązku powstrzymania się od prowadzenia działalności dozwolonej na podstawie decyzji zezwalającej na taką działalność. Podzielając poglądy, przyjęte w powołanych wyżej orzeczeniach uznać należało, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy brak było podstaw do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ponieważ od dnia: 30 marca do 24 września 2012 r., Spółka legitymowała się jeszcze ważnym zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych (zakładów wzajemnych) w punkach zlokalizowanych w "[...]". Cofnięcie zezwolenia decyzją nieostateczną nie eliminowało z obrotu prawnego ostatecznej decyzji, którą udzielono Spółce zezwolenia na prowadzanie działalności w powyższym zakresie. Tym samym Spółka nie została pozbawiona możliwości realizacji uprawnień wynikających z przedmiotowego zezwolenia aż do dnia, gdy decyzja o cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna. Z uwagi na stwierdzone wyżej naruszenie wymienionych przepisów O.p. stwierdzić należy, że wymierzenie kary pieniężnej za okres od dnia 30 marca 2012 r. do dnia 24 września 2012 r., gdy decyzja o cofnięciu uprawnienia była nieostateczna, pozbawione było podstaw prawnych. Z tych też względów bezprzedmiotowe jest ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących zagadnienia przychodu jak i notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, uznając, że stwierdzone naruszenia przepisów O.p. mogły mieć wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, a także utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ zobowiązany będzie do uwzględnienia dokonanej przez Sąd oceny prawnej i wydania stosownego rozstrzygnięcia w sprawie, odpowiadającego tej ocenie.