II SA/Ol 1294/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył spółce A karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu A w A. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 10 grudnia 2013r. (z badania automatu A), z dnia 13 grudnia 2013r. (z badania automatu B) oraz z dnia 25 stycznia 2014 r. (z badania automatu C). Dr inż. A. C., biegły Sądu Okręgowego w Białymstoku, sporządził wcześniej zlecone opinie z badania m.in. z ww. automatów - analogicznych jak automaty będące przedmiotem niniejszej sprawy. Zgodnie ze sporządzonymi przez ww. biegłego opiniami (karty 32-43 akt sprawy I instancji) automaty są urządzeniami komputerowymi. Gry przeprowadzane na automatach są grami o charakterze losowym, wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, o ich wyniku decyduje algorytm gry. Grający nie ma wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. W tym sensie każda pojedyncza gra ma charakter losowy. Automaty spełniają tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Zgodnie zaś z przepisami u.g.h. urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w niniejszej sprawie Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią uznanie Spółki za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji: 1. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia zaskarżoną decyzją - polegający na nieuwzględnieniu przez organ przy wydawaniu skarżonej decyzji okoliczności bezskuteczności przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną skarżonej decyzji tj. art. 2 ust. 3,4 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h., art. 4 ust. 2 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. W ocenie skarżącej ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34MJE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm) (dalej: dyrektywa). W związku z tym, przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych polski legislator miał bezwzględny obowiązek zastosowania specjalnej procedury legislacyjnej uregulowanej § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które implementowało dyrektywę do porządku prawnego. Realizacja tego obowiązku polega na notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh przed jej uchwaleniem. Jest faktem powszechnie znanym, że w toku uchwalania ustawy o grach hazardowych nie wykonano obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. Błąd popełniony w toku procesu ustawodawczego powoduje nieskuteczność przepisów ugh w polskim porządku prawnym w stosunkach państwo - jednostka. W konsekwencji, nie można w oparciu o nieskuteczne przepisy wydać decyzji administracyjnej w sprawie indywidualnej wymierzającej karę pieniężna jednostce, tj. nakładającej na jednostkę obowiązek. Kluczowy i bezsporny jest również fakt, że art. 4 nowelizacji u.g.h. wprowadza okres przejściowy i wyznacza przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie regulowanym ustawą termin do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się do warunków określonych w nowelizacji ugh. W związku z powyższym czynności podjęte dnia 18 listopada 2015r. przez funkcjonariuszy Służby Celnej bez uprzedniego wydania polecenia Prokuratora lub Sądu na ich dokonanie były bezprawne zaś niniejsze postępowanie podlega umorzeniu, jako bezprzedmiotowe. 2. Naruszenie przepisów prawa, tj. art. 120 Op. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 Op. w zw. z art. 91 u.g.h. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych, tj. państwo przeciwko jednostka. Pełnomocnik strony zauważył również, że wydanie decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej jest wadą powodująca nieważność bezwzględną decyzji uregulowaną wart. 247 § 1 pkt. 2 Op. 3. Naruszenie przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 200 § 1 Op. polegające na zaniechaniu wydania postanowienia po zakończeniu postępowania, a przed wydaniem decyzji, którym zostałby stronie wyznaczony termin na zapoznanie z aktami sprawy i złożenie wniosków o jego uzupełnienie i wydaniu decyzji z pominięciem ostatecznego stanowiska strony i dowodów, o które strona nie mogła zawnioskować. 4. Naruszenie przepisów prawa, tj. art. 207 Op. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 60.000,00 zł podczas, gdy skarżąca spółka nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach, a jedynie właścicielem urządzeń. Nadto, urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. a jedynie symulatorami telewizyjnymi, które nie są regulowane ww. ustawą. W konsekwencji nie zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej spółce A na mocy skarżonej decyzji, gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.hl w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. I.u.g.h. 5. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 Op. w zw. z art. 187 § 1 Op. w zw. z art. 188 Op. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci: - protokołu oględzin zawierającego opis przeprowadzonych eksperymentów wraz z dokumentacją - opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku dr inż. A. C. z dnia 10 grudnia 2013 r., 13 grudnia 2013 r., 25 stycznia 2014 r. W ocenie pełnomocnika protokół oględzin nie może stanowić merytorycznego dowodu na okoliczność rodzaju urządzeń, bowiem funkcjonariusze Służby Celnej nie posiadają wiadomości specjalnych. Zaś opinia biegłego dotyczyła innych urządzeń niż stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej skarżoną decyzją. 6. Naruszenie przepisów prawa, tj. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 Op. w zw. z art. 187 § 1 Op. w zw. z art. 188 Op. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności zaniechanie przez organ dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier o niskich wygranych, gdyż tylko dowód z ww. opinii może wykazać jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Ponadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka – reprezentowana przez pełnomocnika - zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: 1) prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh, art. 3 ugh, art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (dalej: nowelizacja ugh) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa) - poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy i polegało na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gier o niskich wygranych poza kasynem gry na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które maja charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej, co powoduje ich bezskuteczność oraz polegające na niezastosowaniu okresu przejściowego wprowadzonego wart. 4 nowelizacji ugh, który określił termin na dostosowanie się do warunków określonych nowelizacją ugh do dnia 1 lipca 2016 r., zaś kontrola Służby Celnej miała miejsce w dniu 18 listopada 2015 r., zatem w okresie kiedy nowelizacja ugh w stosunku do skarżącej spółki jeszcze nie obowiązywała. 2) przepisów postępowania, tj. art. 120 Op w zw. z art. 207 § 1 i § 2 Op w zw. z art. 8 ugh - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych. 3) przepisów postępowania tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 Op w zw. z art. 187 § 1 Op w zw. z art. 188 Op poprzez ich niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności zaniechanie przez organ dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier o niskich wygranych, gdyż tylko dowód z ww. opinii może wykazać jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej. 4) przepisów postępowania, tj. art. 8 ugh w zw. z art. 191 Op - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów zebranych w sprawie, polegające na uznaniu, iż materiał dowodowy jest kompletny i pozawala na wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych sprawy, podczas gdy dowody zebrane w sprawie nie stanowią merytorycznego potwierdzenia rodzaju urządzeń albowiem organ ustalenia w tym zakresie oparł jedynie na wynikach eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej, którzy nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu informatyki i automatyki oraz na opinii biegłego dr inż. A. C., która dotyczyła innych urządzeń w związku z tym istotne okoliczności faktyczne sprawy nie zostały potwierdzone wiarygodnymi dowodami i przyjęta przez organ ocena jest zbyt dowolna. 5) przepisów postępowania, tj. art. 8 ugh w zw. z art. 232 § 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 208 § 1 Op - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, które miało istotny wpływ na wynik sprawy polegające na utrzymaniu w mocy skarżonej decyzji w sytuacji kiedy stan faktyczny i prawny sprawy, tj. brak wiarygodnych dowodów oraz bezskuteczność ustawy o grach hazardowych uzasadniał uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w całości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh, art. 3 ugh, art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (dalej: nowelizacja ugh) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Ponadto, odnosząc się również do zarzutu strony co do naruszenia art. 120 Op. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 Op. w zw. z art. 91 u.g.h. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, trzeba mieć na uwadze, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Okres przejściowy wprowadzony w ww. przepisie nie odnosi się więc do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, tylko do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzonych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Organ odwoławczy słusznie wskazał, że tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalną działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Z przywołanego przepisu wynika, że podmioty te mają obowiązek dostosowania się do wymogów wskazanych w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy grach hazardowych. Tym samym dla podmiotów, które prowadzą legalną działalność w zakresie gier hazardowych, ustawodawca przewidział czas do 1 lipca 2016r. na dostosowanie się do nowych wymagań, tak aby mogły swoją działalność prowadzić zgodnie ze zmienioną ustawą o grach hazardowych. Niezasadny jest zatem pogląd skarżącej o braku możliwości zastosowania art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na fakt, że przepisy te są zawieszone do dnia 1 lipca 2016r., a podmioty prowadzące działalność gospodarczą mają obowiązek w tym czasie dostosowania się do wprowadzonych wymogów. Z przepisu art. 4 nie wynika, aby ulegały zawieszeniu jakiekolwiek przepisy ustawy o grach hazardowych, również art. 6 ust. 1 u.g.h. mającego zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Dalej wskazać należy, że w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem, gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył spółce karę, które wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto Sąd nie podziela poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Podnieść należy, że zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. W związku z tym bezzasadny jest zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia przepisów art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 Op. w zw. z art. 187 § 1 Op. w zw. z art. 188 Op. Przeprowadzone w sprawie dowody znajdują się w katalogu dostępnych prawem środków dowodowych i nie można im zarzucić braku wiarygodności i mocy dowodowej. Szerokie spectrum przeprowadzonych dowodów przyczyniło się do wystarczającego wyjaśnienia sprawy, zatem nie było konieczne dopuszczenie dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów. Wobec tego trudno również byłoby stwierdzić naruszenie wskazanych w skardze przepisów postępowania, polegających na dowolnej ocenie dowodów i nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Ponadto do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 10 grudnia 2013r. (z badania automatu A), z dnia 13 grudnia 2013r. (z badania automatu B) oraz z dnia 25 stycznia 2014 r. (z badania automatu C). Dr inż. A. C., biegły Sądu Okręgowego w Białymstoku, sporządził wcześniej zlecone opinie z badania m.in. z ww. automatów - analogicznych jak automaty będące przedmiotem niniejszej sprawy. Zgodnie ze sporządzonymi przez ww. biegłego opiniami (karty 32-43 akt sprawy I instancji) automaty są urządzeniami komputerowymi. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W związku z tym bezpodstawne są twierdzenia strony skarżącej jakoby zebrane dowody nie stanowiły merytorycznego potwierdzenia rodzaju spornych urządzeń do gier. Nie ulega także wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.