II SA/Ol 133/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 31 maja 2022 r. sprawy ze skargi L. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz L. K. kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 26 listopada 2021 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie (dalej jako: "organ odwoławczy", "Kolegium"), utrzymało w mocy decyzję wydaną przez Prezydenta Olsztyna (dalej jako: "organ pierwszej instancji") z dnia 9 sierpnia 2021 r., którą wymierzono U. K. i L. K. (dalej jako: "strona". "skarżący"), karę pieniężną w wysokości 3.705,30 zł za zajęcie bez zezwolenia 10,74 m2 trawnika w pasie drogowym ul. K. w O. (dz. nr [...], obr. [...]), przy ogrodzeniu nieruchomości położonej na działce nr [...] w obr. [...], w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r., poprzez prowadzenie robót polegających na zniwelowaniu istniejącej skarpy i składowaniu urobku. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia 22 maja 2020 r., organ pierwszej instancji zawiadomił U. K. i L. K. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie "zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego przy ul. K. w O." i zawiadomił strony o przeprowadzeniu oględzin pasa drogowego w dniu 10 czerwca 2020 r. Decyzją z dnia 1 października 2020 r., organ ten wymierzył U. K. i L. K. karę pieniężną w wysokości 3.705,30 zł za zajęcie bez zezwolenia 10,74 m2 trawnika w pasie drogowym ul. K. w O. (dz. nr [...], obr. [...]), przy ogrodzeniu nieruchomości położonej na działce nr [...] w obr. [...], w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r., poprzez prowadzenie robót polegających na zniwelowaniu istniejącej skarpy i składowaniu urobku. Po rozpatrzeniu odwołania stron, decyzją z dnia 26 lutego 2021 r., Kolegium uchyliło ww. decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, wskazując, że organ - wysyłając zbyt późno zawiadomienie o oględzinach - faktycznie uniemożliwił stronie wzięcie udziału w tej czynności. Zarzucono również, że organ pierwszej instancji nie rozważył w ogóle możliwości zastosowania przepisów zawartych w dziale IVA ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm., dalej jako: "k.p.a."), czym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 9 sierpnia 2021 r., organ pierwszej instancji ponownie wymierzył U. K. i L. K. karę pieniężną karę pieniężną w wysokości 3 705,30 zł za zajęcie bez zezwolenia 10,74 m2 trawnika w pasie drogowym ul. K. w O. (dz. nr [...], obr. [...]), przy ogrodzeniu nieruchomości położonej na działce nr [...] w obr. [...], w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r., poprzez prowadzenie robót polegających na zniwelowaniu istniejącej skarpy i składowaniu urobku. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na wysokości działki nr [...] dokonano niwelacji skarpy do poziomu chodnika, odsłaniając fundament, na którym posadowione jest ogrodzenie należące do właścicieli sąsiedniej nieruchomości. Skarpę wyrównano do poziomu chodnika na długości 3,31 m i na szerokości 1,28 m – od strony posesji [...] i do szerokości 1,6 m – od strony działki [...] (pow. 4,77 m2). Na pozostałym odcinku, tj. na długości 3,73 m i na szerokości 1,6 m pozostawiono urobek powstały po niwelacji skarpy (pow. 5,97 m2). Wobec tego łączna powierzchnia zajętego pasa wyniosła 10,74 m2 (zniwelowana skarpa i odkład ziemi). Wskazano, że zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376, dalej jako: "u.d.p."), pod pojęciem zajęcia pasa drogowego rozumie się m.in. prowadzenie robót w pasie drogowym. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłaty, zaś za zajęcie pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi ustawodawca przewidział karę pieniężna w wysokości 10-krotności opłaty. Przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a z akt sprawy wynika, że w okresie od [...] r. do [...] r. U. K. i L. K. zajęli pas drogowy bez zezwolenia zarządcy. Ponadto, powołując przepisy dotyczące możliwości odstąpienia od wymierzenia kary wskazano, że argumenty strony nie mogą być wzięte pod uwagę. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o znikomości naruszenia, gdyż "prowadzenie robót w pasie drogowym bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi oznacza, iż waga tego naruszenia jest większa niż znikoma. Bez znaczenia pozostają przyczyny zajęcia pasa drogowego oraz stopień winy". Podano, że naruszenie prawa nie miało charakteru krótkotrwałego, a strona nie została ukarana przez inny organ w przedmiotowej sprawie. Przy dołożeniu należytej staranności strona mogła ustalić właściciela terenu i uzyskać stosowne zezwolenia. Od ww. decyzji w przepisanym terminie odwołali się U. K. i L. K., zarzucając jej rażące naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść decyzji, a w szczególności art. 7, 77 k.p.a., poprzez niedopełnienie należytej staranności, niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do jego wyjaśnienia i niezbadanie w sposób wyczerpujący prowadzonej sprawy, a także rażące naruszenie art. 189f § 1 k.p.a., poprzez nieodstąpienie od nałożenia kary i udzielenia pouczenia. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że podczas oględzin w dniu 4 maja 2021 r., stwierdzono, że brak jest obecnie śladów prowadzenia robót, skarpa została odtworzona, ale zauważono słaby wzrost trawy. Odwołujący się podali, że to normalne wczesną wiosną, a do odwołania załączono zdjęcia ukazujące, jak obecnie wygląda pas drogowy przed ich posesją. Zarzucono, że organ w ogóle nie dba o ten teren, a prace były wykonywane w celu poprawy estetyki, a nie jak twierdził organ – w celu wykonania wjazdu, którego i tak nie można w tym miejscu wykonać. Dodano, że cokół fundamentu nie został odkryty poniżej warstwy przymarzania. Wskazano, że organ w toku postępowania nie ustalił personaliów osób, które faktycznie zajęły pas drogowy, bowiem prace estetyczne miały być wykonane w ciągu dwóch dni i bez zajmowania pasa drogowego. Zakwestionowano również poprawność wyliczenia nałożonej kary i nie zgodzono się z wielkością zajętego pasa, jak też okresem zajęcia. Podniesiono, że nie wiadomo, na podstawie jakich dowodów organ ustalił te okoliczności (zdjęcia, oględziny), a jeżeli były oględziny, to czy strony zostały w ogóle o nich zawiadomione. Ostatecznie podniesiono, że organ pierwszej instancji nie dopełnił obowiązku rozważenia, czy zachodzą w sprawie przesłanki odstąpienia od nałożenia kary i udzielenia pouczenia. Na uwagę zaś zasługuje, że waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszeń. Organy nie wzięły pod uwagę, że odwołujący się chcieli poprawić estetykę swojej posesji i działali w interesie całego społeczeństwa, jednocześnie nie zauważając, że do istotnych naruszeń prawa doszło na sąsiedniej posesji, na której został wykonany parking, zagrażający życiu i bezpieczeństwu, znajdujący się w odległości mniejszej niż 10 metrów od skrzyżowania. Po rozpatrzeniu rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy w całości. W uzasadnieniu decyzji przywołano przepisy prawa, mające zastosowanie w sprawie i wyjaśniono, że decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną, a na organie spoczywa obowiązek jej wymierzenia, niezależnie od motywów, jakimi kierował się zajmujący pas drogowy i tego, czy miał on świadomość, że powinien mieć zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Wskazano, że w ocenie Kolegium, organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie w sposób odpowiadający przepisom k.p.a. i prawidłowo ustalił, że U. K. i L. K. zajmowali pas drogowy ul. K. w O., w okresie od [...] r. do [...] r. Potwierdza to dokumentacja fotograficzna, notatki służbowe oraz protokoły kontroli, sporządzane w trakcie wizji w terenie przez pracowników organu w dniach: 20 maja 2020 r., 2 czerwca 2020 r., 10 czerwca 2020 r. (oględziny) i 16 czerwca 2020 r. Miejsce zajęcia pasa drogowego organ udokumentowano wydrukiem z mapy geodezyjnej, z zaznaczeniem linii granicznych pasa drogowego oraz wypisem z rejestru gruntów. Podkreślono, że w poprzedniej decyzji Kolegium zwróciło uwagę organowi pierwszej instancji na nieprawidłowości związane z przeprowadzeniem oględzin, przede wszystkim na fakt zbyt późnego zawiadomienia strony o tych oględzinach. To uchybienie natomiast nie spowodowało, że pozostałe kontrole pasa drogowego nie stanowią dowodu w sprawie. Odnosząc się do zarzutów odwołania wyjaśniono, że z przepisów u.d.p. wynika, że w sytuacji, gdy pas drogowy został zajęty bez zezwolenia na skutek umieszczenia tam określonego obiektu, to podmiotem, do którego powinna być skierowana decyzja jest właściciel obiektu zajmującego pas drogowy. W ocenie Kolegium, organ prawidłowo uznał, że to U. K. i L. K. zajmowali bez zezwolenia pas drogowy, poprzez przeprowadzenie robót polegających na zniwelowaniu istniejącej skarpy i składowaniu urobku; bez znaczenia są argumenty, że prace były prowadzone przez inne osoby. Podobnie prowadzenie prac w celu poprawy estetyki nie zwalnia z odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego. Podano, że organ prawidłowo wyliczył powierzchnię zajęcia pasa drogowego i kwotę naliczonej kary. Ostatecznie podzielono stanowisko organu pierwszej instancji, że w sprawie nie ma zastosowania przesłanka przemawiająca za odstąpieniem od nałożenia kary, o której mowa w art. 189f § 1 k.p.a. Wyjaśniono, że brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary, ponieważ strona nie została ukarana przez inny podmiot. Nie można również mówić o znikomości naruszenia, gdyż "samowolne prowadzenie robót w pasie drogowym bez stosownego zezwolenia oznacza, że waga tego naruszenia jest większa niż znikoma. Samowolne oznacza bowiem, iż chodzi o postępowanie według własnej woli, nieliczenie się z nikim i z niczym". O braku znikomego charakteru naruszenia świadczy również fakt, że naruszenie nie miało charakteru jednorazowej czynności, lecz było to działanie o charakterze ciągłym i trwałym (23 dni). Powołano również treść art. 189f § 2 i 3 k.p.a., wskazując, że mając na uwadze istotę i charakter wymierzenia kary, brak jest podstaw do zastosowania tych przepisów, pozwalających na odstąpienie od wymierzenia kary. Na ww. decyzję Kolegium, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniósł L. K. (dalej jako: "skarżący"), w istocie powielając zarzuty odwołania. W uzasadnieniu skargi wskazano, że Kolegium zbagatelizowało sprawę, a ponowne ustalenia organu Kolegium przyjęło jako własne i wyciągnęło błędne wnioski. Raz jeszcze podniesiono, że prace miały na celu poprawę estetyki, a jeśli doszło do zajęcia pasa drogowego, to odpowiedzialność za to powinny ponieść osoby, które faktycznie zajęły pas drogowy. Dodano, że przy kontrolach nie były obecne strony postępowania, a organ nie dokonał rozpytania, czyj jest sprzęt i na czyje zlecenie działają pracownicy. Ostatecznie podkreślono, że od 1 czerwca 2017 r., ustawodawca stworzył możliwość odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego, jako przejaw odejścia od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa, szczególnie w tak trudnym czasie dla całego społeczeństwa, wynikającego z pandemii, drastycznych podwyżek cen usług i towarów oraz wysokiej inflacji. W odpowiedzi na skargę, Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem. Stosownie zaś do art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 z późn. zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Zakres kontroli Sądu wyznacza natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto wyjaśnić należy, że ze względu na ogłoszony stan epidemii oraz nowe brzmienie przepisu art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 z późn. zm.), w związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku oraz uznaniem rozpoznania sprawy za konieczne z uwagi na obowiązek terminowego załatwienia sprawy, przedmiotowa skarga została przez Sąd rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Oceniając zaskarżoną decyzję w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej za zajęcie pasa drogowego. Z ww. przepisu wynika, że wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej limitują wskazane w tym przepisie zobiektywizowane przesłanki i nie ma potrzeby badania przyczyn bezprawnego w tym ujęciu zajmowania pasa drogowego przez stronę. Poza zakresem koniecznych ustaleń pozostaje też kwestia winy podmiotu zajmującego pas drogowy i jej stopnia. Opłata za zajęcie pasa drogowego ustalana jest m.in. w zależności od okresu zajęcia pasa drogowego, a co za tym idzie w taki sam sposób obliczana i nakładana jest kara pieniężna będąca jej 10-krotnością. Okolicznościami istotnymi w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia są: ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego przez dany obiekt, podmiotu który dokonał zajęcia, braku stosownego zezwolenia oraz powierzchni zajętego pasa i liczby dni zajmowania pasa bez zezwolenia. Ustawową definicję pasa drogowego zawiera art. 4 pkt 1 u.d.p., stosownie do którego pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Podstawowymi elementami pasa drogowego są jezdnia, chodnik (ewentualnie nieutwardzony ciąg pieszy), pobocze. Regulacja dotycząca ochrony pasa drogowego zawarta jest w art. 39 ust. 1 u.d.p., w którym zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zgodnie zaś z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Wykonywanie robót ziemnych w pasie drogowym, na cele inne niż wymienione, stanowi zatem zajęcie pasa drogowego, które jest możliwe po uzyskaniu stosownego zezwolenia. W przypadku zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia stosowana jest sankcja, o której mowa w cytowanym art. 40 ust. 12 u.d.p. Jak słusznie wskazało Kolegium – co podkreślono już wcześniej – odpowiedzialność administracyjna za bezprawne zajęcie pasa drogowego jest zobiektywizowana. Nieistotna jest więc przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani też okoliczności powstania tego zajęcia. Dla wymierzenia sankcji istotny jest wyłącznie fakt, że podmiot takiego zezwolenia nie posiadał. Jedyną ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest faktyczne zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (por. wyrok NSA z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3900/17, LEX nr 3062905.). W rozpoznawanej sprawie organy administracyjne zasadnie przyjęły, że doszło do zajęcia pasa drogowego, polegającego na wykonaniu robót ziemnych, w wyniku których doszło do przekształcenia ukształtowania terenu nieutwardzonego ciągu pieszego i miało to miejsce w warunkach braku posiadania przez skarżącego stosownego zezwolenia zarządcy drogi. Skarżący podnosił co prawda, że roboty te zostały wykonane w celu podniesienia estetyki otoczenia ich posesji, nie może to jednak mieć znaczenia dla samej zasadności nałożenia kary. W ocenie tutejszego Sądu, organy nie rozważyły jednak dostatecznie przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, unormowanych w art. 189f k.p.a. W orzecznictwie i w piśmiennictwie podnosi się, że przepisy działu IVa k.p.a. miały za zadanie wypełnienie systemowej luki w standardzie ochrony praw jednostki, dostosowując system prawa administracyjno-karnego do wymogów konstytucyjnych oraz konwencyjnych. Taką lukę stanowił między innymi brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary (por. A. Wróbel [w:] A. Wróbel, M. Jaśkowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2018, s. 1189 czy wyrok NSA z 14 lipca 2020 r., sygn. akt II OSK 943/20, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, CBOSA). W związku z tym, obligatoryjność kary za zajecie pasa drogowego – która z założenia ma charakter represyjny i prewencyjny, a więc ma służyć zapewnieniu przestrzegania u.d.p. – nie może sama z siebie sprzeciwiać się zakwalifikowaniu rozpatrywanego naruszenia jako znikomego, na co wskazywały organy. Każdy przypadek wymaga zatem indywidualnej analizy pod kątem wyżej opisanych okoliczności. W rozpoznawanej sprawie zasadny okazał się zarzut naruszenia przez organy art. 189f k.p.a. Zgodnie z §1 tego przepisu - organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: usunięcie naruszenia prawa lub powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia (art. 189f § 2 k.p.a.). W myśl zaś § 3 organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżący przywrócił zniwelowaną skarpę niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary, co potwierdza protokół kontroli pasa drogowego z dnia 22 czerwca 2020 r. (k. 35-36 akt adm.), sporządzony 6 dni po otrzymaniu ww. zawiadomienia. Tym samym, strona zaprzestała naruszenia prawa. Zatem rozważenia wymagała bez wątpienia kwestia ewentualnej znikomości naruszenia prawa. Należy zauważyć, że instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jak wyjaśnia się w doktrynie, jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (zob. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022). Stwierdzenie naruszenia prawa musi być więc bezsporne i stanowi ono punkt wyjścia do oceny, czy istnieje w ogóle podstawa (potrzeba) do odstępowania od nałożenia kary. Dopiero w następnej kolejności, można rozważać wagę naruszenia prawa i jego skutki. Oznacza to, że sam fakt zaistnienia deliktu administracyjnego sankcjonowanego bezwzględnie karą pieniężną, nie może wykluczać uznania naruszenia prawa za znikome. Ustawodawca nie wyjaśnia przy tym, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. Natomiast w piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenie kwalifikowane, naruszenie, które nie ma ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego jest istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenia prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary. W takim przypadku należy uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Należy ponadto podkreślić, że art. 40 ust. 4 u.d.p. ściśle określa sposób wyliczenia kary, nie pozostawiając w tym względzie organom orzekającym żadnego luzu decyzyjnego i że na wymiar kary nie mogą mieć wpływu inne okoliczność, niż wymienione w tym unormowaniu. W związku z tym w odniesieniu do kar za zajęcie pasa drogowego, nie ma zastosowania art. 189d k.p.a., bowiem stosownie do art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. przepisów działu IVa nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej. Nie oznacza to jednak, że treść art. 189d pkt 1 k.p.a., nie może być pomocna przy ustaleniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa i jego ewentualnej znikomości. W art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa; działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa; wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła; w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana (por. wyrok WSA w Olsztynie z 20 stycznia 2022 r., sygn. akt II SA/Ol 684/21, LEX nr 3308159). W piśmiennictwie przyjmuje się ponadto, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) niedopełnionego obowiązku (naruszonego zakazu) oraz wagę niedopełnienia/naruszenia rzeczonego obowiązku/zakazu. Ponadto, ocena czy waga naruszenia jest znikoma, powinna być dokonana z uwzględnieniem art. 189d pkt 1 k.p.a., zaś przesłanka zaprzestania naruszenia prawa (czyli zaprzestanie niedopełnienia obowiązku lub naruszenia zakazu jako zachowania ciągłego, trwałego lub powtarzalnego, polegającego na działaniu lub zaniechaniu), może być spełniona także po wszczęciu postępowania aż do dnia wydania decyzji administracyjnej zob. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022). W rozpoznawanej sprawie organy obydwu instancji dokonując oceny znikomości wagi naruszenia wyjaśniły, że samowolne zajęcie pasa drogowego oznacza, że waga tego naruszenia nie jest znikoma. Przyjęcie jednak takiego toku rozumowania oznaczałoby, że nigdy nie byłoby możliwe odstąpienie od nałożenia kary na gruncie przepisów u.d.p. Jak wskazano zaś wyżej, nie ulega wątpliwości, że art. 189f § 1 k.p.a. ma także zastosowanie do decyzji związanych. Natomiast jak wskazano już wyżej, obligatoryjność kary za zajecie pasa drogowego, która z założenia ma charakter represyjny i prewencyjny, a więc ma służyć zapewnieniu przestrzegania u.d.p., nie może sama z siebie sprzeciwiać się zakwalifikowaniu rozpatrywanego naruszenia jako znikomego. Każdy przypadek wymaga zatem indywidualnej analizy pod kątem wyżej wskazanych okoliczności. Należy także podkreślić, że celem art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. jest niedopuszczenie do wymierzenia kary, która byłaby rażąco nieproporcjonalna do wagi naruszenia. Konieczne zatem było ustalenie tych okoliczności w realiach niniejszej sprawy – m.in. czy zajęty pas drogowy był powszechnie używany przed dokonaniem robót ziemnych i z jaką intensywnością, czy roboty te uniemożliwiły lub utrudniły (i w jaki stopniu) korzystanie z niego oraz czy roboty zagrażały bezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego. Dopiero ustalenie wszystkich okoliczności, przy zastosowaniu zasady proporcjonalności, pozwoli organom dokonać oceny, czy waga naruszenia jest znikoma. W świetle art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., stwierdzenie przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa uzasadniającej odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, wymaga bowiem wyważenia hierarchii dóbr (wartości) wymienionych w art. 189d pkt 1 k.p.a. Organom przypomnieć należy, że nawet gdyby doszły one do przekonania, że nie znajduje w sprawie zastosowania art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., to mają one obowiązek rozważyć zastosowanie art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a., który pozwala na odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, w przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W literaturze przedmiotu przyjmuje się natomiast, że "kara pieniężna ma przymusić zajmującego pas do wykonania obowiązku restytucji stanu sprzed naruszenia granic pasa drogowego" (P. Zaborniak [w:] W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, LEX/el. 2010). Reasumując, istotą uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji jest pominięcie zastosowania przepisów ustanawiających dyrektywy nałożenia kary pieniężnej, co stanowi zarówno naruszenie prawa materialnego – wobec ich niezastosowania, jak i procesowego, bowiem wymaga uzupełnienia oceny materiału dowodowego w tym pominiętym zakresie, czyli w okolicznościach zaakceptowanego stanu faktycznego tej sprawy w omówionym wyżej zakresie. Rozstrzygając sprawę ponownie, na podstawie art. 153 p.p.s.a., organy winny zastosować się do oceny prawnej, wyrażonej w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Wskazania, co do dalszego postępowania, wynikają natomiast wprost z powyższych rozważań. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego, obejmujących zwrot uiszczonego wpisu od skargi oraz należnego pełnomocnikowi wynagrodzenia, rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 z późn. zm.).