II SA/Ol 138/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]’ Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015r. poz. 612) dalej jako: u.g.h., wymierzył spółce A (dalej jako: Spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A, poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie A mieszczącym się przy ul. A w A. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych w dniu 28 kwietnia 2015r. funkcjonariusze celni ujawnili obecność wskazanego automatu. Przeprowadzone oględziny automatu i eksperyment w zakresie gier na automacie potwierdziły, że gra rozgrywa się bez jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, spostrzegawczości, refleksu, zręczności. Automat ma charakter losowy, gry odbywają się według identycznego schematu właściwego dla gier oferowanych na typowych automatach hazardowych. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona umowa dzierżawy powierzchni z dnia 12 września 2014r., mocą której udostępniono Spółce powierzchnię lokalu do zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. Nadto, dołączono opinię biegłego sądowego, dotyczącą podobnego urządzenia, które według opinii jest typowym automatem do gier posiadającym możliwość bezpośredniej wypłaty wygranych. Gry mają charakter losowy, albowiem o układzie symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach, decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Rzeczony automat spełnia zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Spółka urządzała gry na ujawnionym w lokalu automatacie, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te więc, w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ przedstawił stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h., stwierdzając że są one zgodne z Konstytucją. Zatem przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że Spółka urządzała we wskazanym lokalu gry na automacie, spełniającym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w tej sprawie regulacji prawa krajowego. Skoro bezsporne pozostaje, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy szczególnie regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry tj. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., regulacja ta pozostaje bezskuteczna wobec błędu w procedurze uchwalania tej ustawy. Wskazano, że sankcja bezskuteczności dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. powiązanego - jako norma sankcyjna - z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1, jako norma sankcjonowana. Podniesiono, że Dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne stanowiące poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec jednostki. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującej, wszelkie inne wywody czy ustalenia dokonane przez organ I instancji są bezprzedmiotowe. Powołując się na te zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia "[...]", Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że w toku postępowania ustalono, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zaznaczono, że do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automacie, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego sporządzona odnośnie do podobnego automatu. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta ono z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych przez Komisję Europejską wyjaśniono, że powołane przez stronę orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie daje podstawy do oceny, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działanie osób urządzających gry na automatach. Niezależnie od zakresu orzeczenia TSUE, nie sposób uznać by regulacje zawarte w art. 89 - 91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, są to bowiem normy podobne jak art. 107 § 1 Kodeku karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń, zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji. Nadto, rozważania TSUE we wskazanym orzeczeniu odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru, brak jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, brak badania przedrejestracyjnego automatu, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna. Nadto, organ odwoławczy wskazał na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS1/16, która jednoznacznie, w ocenie organu, znosi wątpliwości prawne sądów administracyjnych, co do stosowania przepisów prawa objętych ustawą. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm) i w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądem na ten brak notyfikacji. W związku z zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazano, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzono także, że nie budzi wątpliwości, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnych do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie prawa lub uchylenia, nie można egzekwować wobec jednostek. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji. Podkreślono, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z art. 15 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary właśnie za urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 i nast. wymienionych wcześniej przepisów. Skarżąca podkreśliła, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń, które zaistniały przed dniem 3 września 2015r., tj. dniem w którym weszła w życie nowela ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. Jest to o tyle istotne, że przed tą datą art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany, stąd do tego czasu regulacje prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.) dalej jako: "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanego automatu do gier należącego do Spółki oraz jego eksploatacja poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości też, że Spółka nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny sprawy odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie Spółki przepis ten jako techniczny w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., ograniczającym ilość kasyn w województwie do 1 na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa i wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza sankcję administracyjną za ich naruszenie. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w wyroku.