II SA/Ol 1409/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie sędzia WSA Beata Jezielska sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia 30 maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471., dalej jako: "u.g.h."), wymierzył spółce A (dalej jako: "Spółka") karę pieniężną w wysokości 120.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: EMOTION GAMES nr "[...]", EMOTION GAMES nr ‘[...]", HOT SPOT nr "[...]", HOT SPOT nr "[...]", HOT SPOT nr "[...]", HOT SPOT PLATINUM nr "[...]", HOT SPOT PLATINUM nr "[...]", , HOT SPOT PLATINUM nr "[...]", KAJOT nr "[...]" i KAJOT nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w punkcie gier przy ul. "[...]". W uzasadnieniu podano, że obecność wskazanych automatów w powyższym lokalu stwierdzona została w dniu 26 października 2015 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia zasad działania automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z dnia 5 grudnia 2015r., dotycząca przedmiotowych automatów. Biegły wskazał, że gry realizowane na każdym z wymienionych automatów mają charakter komercyjny (wymagają wniesienia opłaty i umożliwiają pośrednio wypłatę wygranych poza automatami, po uwierzytelnieniu wypłaty kluczem serwisowym), są grami losowymi – o ich wyniku decyduje algorytm gry, nie gracz. Powyższe ustalenia potwierdziły zeznania przesłuchanych świadków. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier będące przedmiotem postępowania – wyczerpują dyspozycję art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wskazano, że bezspornie Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach poza kasynem gry, bez koncesji lub bez zezwolenia oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 oraz 129 ust.1 u.g.h. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ uznał, że Spółka była dysponentem wymienionych automatów i eksploatowała je w ww. lokalu, na podstawie zeznań kierownika salonu, który podał, że jego pracodawcą jest Spółka, obsługą serwisową zajmuje się też Spółka. Wskazano także na pismo Spółki z dnia 10 listopada 2015r. zawierające wniosek o zwrot zatrzymanych automatów. Organ I instancji przedstawił również swoje stanowisko na temat obowiązywania powołanych przepisów u.g.h. Wskazał w tym względzie na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, stanowi normę sprzężoną z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., regulującym zasady prowadzenia działalności dotyczącej gier na automatach, w zakresie której to działalności, zgodnie z treścią ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, wprowadzony został okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się do wymogów ustawą tą wprowadzonych, zgodnie z art. 4 ww. ustawy nowelizującej, wobec czego nie może być on stosowany wobec prowadzącej legalnie działalność Spółki. Decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że w toku postępowania ustalono, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Zaznaczył, że do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślił, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier, zgodnie z przepisami u.g.h., została udowodniona. W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej we wskazanych orzeczeniach sądowych. Organ odwoławczy nie zgodził się też ze stanowiskiem strony co do znaczenia ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. Wskazał, że powołany art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się tylko do art. 1 tej ustawy i dotyczy jedynie podmiotów legalnie prowadzących działalność. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm), jak również aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015r., a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W związku z tym strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazano, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzono także, że nie budzi wątpliwości, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnych do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie prawa lub uchylenia, nie można egzekwować wobec jednostek. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji. Podkreślono, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "przepis techniczny", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary właśnie za urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 w związku z innymi, wskazanymi przepisami. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) dalej jako: "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier, należących do Spółki oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Nie ulega też wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny sprawy odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie Spółki przepis ten jako techniczny, wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany wobec podmiotów, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza sankcję administracyjną za ich naruszenie. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych kwestię tę rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował przy tym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 120.000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej tożsamego automatu i zeznań świadków. Zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, organy celne prawidłowo oceniły, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych automatach, gdyż to Spółka była ich dysponentem i czerpała korzyści z ich użytkowania. Nie budzi też zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny – rozpoczęcie gry wymaga wniesienia opłaty, która stanowi stawkę w grze poddawaną ryzyku. Wynik gry nie jest zależny od umiejętności gracza. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry, gry mają więc charakter losowy. Wygrane punkty umożliwiały kontynuowanie gry lub rozliczane były gotówką przez pracownika punktu gier Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w wyroku.