II SA/Ol 154/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant sekretarz sądowy Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 471) dalej jako: u.g.h., wymierzył Spółce A (dalej jako: Spółka) karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...],[...]nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr [...], poza kasynem gry w lokalu [...] przy ul. [...] w O. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych w dniu [...] 2013r. funkcjonariusze celni ujawnili obecność ww. automatów w lokalu. Automaty były włączone do sieci, aktywne, na dwóch z nich prowadzone były gry. Osoby grające potwierdziły, że automaty wypłacają wygrane pieniężne. W celu ustalenia zasad działania urządzeń dokonano oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier w wyniku którego stwierdzono, że gry odbywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, pozbawiony jest on możliwości wywierania wpływu na grę. Badane automaty został zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego. Ustalono na podstawie dowodów zgromadzonych w toku prowadzonego w tej sprawie postępowania karno-skarbowego, że właścicielem ww. urządzeń jest Spółka A. Nadto z przedstawionej umowy dzierżawy części lokalu zawartej w dniu [...] 2013r. pomiędzy Firmą A a Spółką A dzierżawi ona część lokalu [...] przy ul. [...] w O. celem umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier w oparciu, o które dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą wykorzystując ją do zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. Do materiału zgromadzonego w sprawie zostały włączone także opinie biegłego sądowego z dnia 9 maja 2014r., dotyczące badania ww. automatów, w których biegły stwierdził, że urządzenia to typowe automaty do gier, które posiadają możliwość bezpośredniej wypłaty wygranych, oferują one gry bębnowe typu Slot będące komputerowymi emulacjami klasycznych gier hazardowych o charakterze losowym, które organizowane są w celach komercyjnych. Po uruchomieniu gry grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. Umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych, które wypłacane są monetami przez tzw. hopper, bądź poza automatem umożliwiającym finansowe rozliczanie wyników gier w oparciu o rejestrowane na wewnętrznych licznikach zapisy. Opiniowane gry nie zawierają żadnych cech zręcznościowych, nie wymagają od grającego żadnej zręczności. W świetle materiału dowodowego uznano, że automaty do gry umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym, są to gry na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazano, że bezspornie Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są zgodne z Konstytucją. Wyjaśniono, że skoro przepisy u.g.h. nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, to tym samym nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ( FORTUNA i in. ) poprzez bezpodstawne zastosowanie w tej sprawie przepisów prawa krajowego. Z uwagi na ich bezskuteczność od dnia 1 stycznia 2010r. jako konsekwencja błędu legislacyjnego w procedurze uchwalania ustawy o grach hazardowych , która zawiera regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe. Bezsporne pozostaje, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009r. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy szczególnie zawartej w niej regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1. Powyższe oznacza, że Naczelnik UC zobowiązany był do pominięcia zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 u.g.h., co uniemożliwia mu stosowanie jakichkolwiek sankcji karno - skarbowych i administracyjnych. W ocenie Spółki pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. - należy uznać za bezpodstawne, z uwagi na niemożność stosowania przepisów technicznych. Powołując się na te zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Podkreślono przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Poza tym przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Zaznaczono, że do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 211 kpk oraz opinie biegłego sądowego, włączone jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z powołanymi przepisami została udowodniona. Nadto w ocenie organu ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, gdyż korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 60.000zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm) i w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądem na ten brak notyfikacji. W związku z tym strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazano, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzono także, że nie budzi wątpliwości, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnych do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie prawa lub uchylenia, nie można egzekwować wobec jednostek. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji. Podkreślono, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z art. 15 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary właśnie za urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 i nast. wymienionych wcześniej przepisów. Skarżąca podkreśliła, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń, które zaistniały przed dniem 3 września 2015r., tj. dniem w którym weszła w życie nowela ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. Jest to o tyle istotne, iż przed tą datą art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany, stąd do tego czasu regulacje prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066, ze zm) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718, ze zm) dalej: ustawa ppsa., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie skarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier należących do Spółki oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości też, że Spółka nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny sprawy odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie Spółki przepis ten jako techniczny w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., ograniczającym ilość kasyn w województwie do 1 na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa i wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza sankcję administracyjną za ich naruszenie. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 - 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12.000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinie biegłego sądowego dotyczące wskazanych automatów, zeznań świadka i kopii umowy dzierżawy części lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to Spółka była ich dysponentem i zawarła umowę dzierżawy w celu wystawienia ich w miejscu publicznym i czerpania korzyści z ich użytkowania. W niniejszej sprawie nie budzi też zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.