II SA/Ol 164/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi T. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia 18 sierpnia 2015r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., wymierzył "[...]" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]" poza kasynem gry, "[...]" W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 26 czerwca 2013 r., ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. Automaty były włączone do sieci zasilania udostępnione do gry i w momencie wejścia funkcjonariuszy prowadzona była na jednym z nich gra. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów, dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na automatach gier. Następnie, badane automaty zostały zatrzymane oraz zabezpieczone w charakterze dowodów rzeczowych. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 3 września 2013 r., dotycząca badania przedmiotowych automatów, w której biegły stwierdził, że automaty oferują gry w celach komercyjnych. Gry mają charakter losowy – grający po uruchomieniu zatrzymania bębnów, w żaden sposób nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gry, będące przedmiotem niniejszego postępowania, umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez jedno urządzenie, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że bezspornie "[...]" urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zatem, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ ustalił, że ujawnione automaty zostały wstawione do należących do strony pomieszczeń na mocy umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 11 lutego 2011 r., zawartej pomiędzy "[...]", zwaną Partnerem I a "[...]" zwaną Partnerem II. Wskazano, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony przychodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych Partnera II, w lokalu użytkowym Partnera I. W świetle zasad podziału zysków, sprecyzowanych w § 2 pkt 2 i 3 umowy, kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów Partnera I będą stanowiły przychód Partnera I, zaś Partner I będzie wypłacać Partnerowi II od chwili uruchomienia urządzeń miesięczną opłatę ryczałtową płatną do 3. dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości brutto "[...]" zł za jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy. Na mocy tej umowy do lokalu wstawione zostało urządzenie nr "[...]". Organ stwierdził, że treść umowy wskazuje jednoznacznie, że urządzenie miało na celu uzyskiwanie przez stronę w ramach wspólnego przedsięwzięcia przychodów bezpośrednio wynikających z urządzanych na urządzeniu grach. Organ wskazał również na kolejną, zabezpieczoną w toku postępowania, umowę dzierżawy powierzchni, zawartą w dniu 1 marca 2013 r. pomiędzy "[...]" jako wydzierżawiającym, a "[...]" jako dzierżawcą. Zgodnie z umową, dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wstawionych do lokalu. W § 2 umowy, określającym wynagrodzenie z tytułu umowy zapisano, że dzierżawca będzie płacił wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodów z zainstalowanych urządzeń w wysokości 40 %. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy, sporządzony raz w miesiącu przez Dzierżawcę. Treść przedmiotowej umowy, zdaniem Organu, wskazuje jednoznacznie, że urządzenie do gier o nazwie "[...]", będące w dyspozycji strony, miało na celu uzyskiwanie przez Nią w ramach wspólnego przedsięwzięcia przychodów bezpośrednio wynikających z urządzanych gier. Organ I instancji wskazał, że w procesie ustalania podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisu art., 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy mieć na względzie ogólne regulacje u.g.h., tj. m. in. przepisy art. 2 ust. 7, art. 6-7, rozdział 2 i kolejnych, z których wynika, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu przy zachowaniu ustalonych zasad. Tak więc, w świetle opisanego wyżej, ustalonego w sprawie stanu faktycznego, strona niniejszego postępowania współorganizowała urządzanie gier na automatach, będących przedmiotem tego postępowania, zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do jej lokalu na podstawie wskazanej powyżej umowy, poprzez ich uruchomienie, bieżącą obsługę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne, w tym również w zakresie rozliczeń przychodów uzyskiwanych na tych urządzeniach. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym, przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. Ponadto wskazano, że gdyby nawet przyjąć, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod takiego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 powołanej dyrektywy. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego, organ uznał za dowiedzione, że "[...]" urządzała we wskazanym lokalu gry na automatach, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W odwołaniu od decyzji organu I instancji, "[...]" podniosła, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy u.g.h. nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie odwołującej się, pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezpodstawne, z uwagi na niemożność stosowania przepisów technicznych. Skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 188 w zw. z art. 187 § 1 , art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124, art. 181 i art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1007 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ), zwanej dalej O.p., a także naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 kks. Decyzją z dnia 2 grudnia 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ stwierdził, że w kontekście kary pieniężnej kluczowym jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a także, czy osoba urządzająca taką grę, posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Podkreślił, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Skarżąca nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenie rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zaznaczono również, iż do czasu kontroli, Skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym, okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Ustalenia dotyczące automatów organ poczynił w oparciu o całokształt dowodów. Organ odwoławczy wskazał, że w sprawie także nie budzi wątpliwości fakt, iż Strona postępowania jest podmiotem urządzającym na urządzeniach elektronicznych, automatach do gry - gry losowe, o których mowa w u.g.h. Z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, iż w chwili kontroli w lokalu, którego właścicielką jest Strona, znajdowały się przedmiotowe automaty, stanowiące własność "[...]" Jak wynika z umowy o wspólnym przedsięwzięciu, jej przedmiotem jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I ("[...]"), przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych Partnera II ("[...]".), w lokalu Partnera I, tj. "[...]". Ponadto, z umowy dzierżawy z dnia 1 marca 2013 r. wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części przedmiotowego lokalu pod instalację urządzenia do gier. Z tytułu dzierżawy Dzierżawca zobowiązał się do zapłaty wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń w wysokości 40 % od sumy przychodów. Tak więc strona zapewniała warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych w ww. lokalu. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską. Nie posiada również kompetencji uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez wystąpienie o notyfikację takich przepisów. Organ nie może też odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, "[...]" zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) zwanej dalej; O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; - naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem; - naruszenie art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.; - naruszenie art. 121 § 1 O.p., wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, uzasadnionych w niniejszej sprawie brakiem legalnych definicji pojęć: "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegającej na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; - naruszenie art. art. 121 § 2 i art. 124 O.p. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry posiadające charakter losowy według art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - naruszenie art. 191 O.p., przez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego, opinii prawnej, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych w zaskarżonej decyzji; - naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p., przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo jej wadliwości; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. W związku z powyższymi zarzutami, Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Jednocześnie, Skarżąca wniosła o wstrzymanie wykonania decyzji. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 18 lutego 2016 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 7 lipca 2016 r., pełnomocnik skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Ponadto, podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, przytaczając poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowym i literaturze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa. Tym samym, skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że wniosek Skarżącej o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE pytania Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15, nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że Sąd ten postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r., zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Odpowiedź na to pytanie nie ma jednak znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a., żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podnieść zaś należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie), Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały, nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na Skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem, gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. Należy przy tym wskazać, że Sąd nie podziela poglądu Skarżącej o braku dowodów na okoliczność zgodności z prawem eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Podnieść należy, że zgodnie zaś art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404), kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Skarżącą, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez przedmiotowe automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p. Nie budzi też zastrzeżeń Sądu, twierdzenie organów podatkowych, że "[...]" była podmiotem urządzającym na urządzeniach elektronicznych, automatach do gry - gry losowe, o których mowa w u.g.h. Skarżącą łączyła z "[...]" umowa o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 11 lutego 2011 r., której przedmiotem było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzania oferty dla klientów Partnera I (Skarżącej) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych Partnera II ("[...]") w lokalu użytkowym Partnera I. Strony ustaliły w umowie, że kwoty wpłat klientów Partnera I będą stanowiły przychód Partnera I, który będzie wypłacać Partnerowi II z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń od chwili uruchomienia urządzeń do gier miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości "[...]" zł brutto za jedno urządzenie. Na mocy powyższej umowy wstawiono do lokalu urządzenie "[...]". Natomiast w myśl umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 1 marca 2013 r., pomiędzy tymi samymi stronami, w której Skarżąca jest Wydzierżawiającym, a przedmiotem której jest automat a o nazwie "[...]" ustalono, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie powyżej określonego urządzenia. Ustalono też, że z tytułu dzierżawy Dzierżawca ("[...]") będzie płacić wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń w wysokości 40 % od sumy przychodów. Zatem, zarówno wskazane wspólne przedsięwzięcie, jak wydzierżawienie powierzchni, zapewniały Skarżącej czerpanie bezpośrednich korzyści finansowych w określonym umową dzierżawy procentowym udziale w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji automatów do gier oraz z dokonanych do urządzeń wpłat klientów, a także z umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Organy orzekające słusznie wskazały, że w procesie podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisu art., 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy mieć na względzie ogólne regulacje u.g.h., ( m. in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, rozdział 2 i kolejne), z których wynika, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu przy zachowaniu ustalonych zasad. Tak więc, w świetle opisanego wyżej, ustalonego w sprawie stanu faktycznego, Skarżąca współorganizowała urządzanie gier na automatach, będących przedmiotem niniejszego postępowania, zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do jej lokalu na podstawie wskazanych powyżej umów, poprzez umożliwienie zainstalowania tych urządzeń oraz zarządzania nimi, zapewniając jednocześnie ich zasilanie i pozostałe warunki eksploatacyjne. Słusznie zatem organy podatkowe wskazały, że z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że Skarżąca przyjęła czynną rolę w zakresie urządzania gier hazardowych na przedmiotowych automatach. Poczynione ustalenia przemawiają za twierdzeniem, że Skarżąca najdalej w dniu zatrzymania automatów, urządzała gry hazardowe na tych automatach, organizując zasady i układ systemu gry na urządzeniach, doprowadzając do tego, aby gra na tych automatach mogła się odbywać w lokalu, w którym je ujawniono. Fakt zatrzymania urządzeń do gier hazardowych niestanowiących własności Skarżącej, nie zwalnia z oceny organu podatkowego, iż urządzała wraz z dysponentem urządzeń - "[...]", gry hazardowe. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, dotyczącej przedmiotowych automatów, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wprawdzie Skarżąca twierdzi, że przedmiotowe automaty są symulatorami zręcznościowymi do gier, a nie automatami do gry w rozumieniu u.g.h., jednak zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy przeczy takiemu stanowisku. Przeprowadzone przez organy celne postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowe automaty w żaden sposób nie dają graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nich gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości, a zatem spełniają przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te wynikają zarówno z opinii biegłego sądowego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu. Dowód z eksperymentu jest miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie narusza art. 191 O.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Z uwagi na powyższe, w sprawie nie zaistniała konieczność dopuszczenia dowodu z kserokopii protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 1 marca 2011 r. przez Urząd Celny w "[...]" na okoliczność, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy. Uwzględnienie tego wniosku nie było niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.), tym bardziej, że dotyczyło innego urządzenia, niż będące przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ulega także wątpliwości, że Skarżąca nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Skarżącą do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżąca nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Za nieuprawniony uznać należy także zarzut Skarżącej naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Jak bowiem wskazano wyżej w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. W niniejszej sprawie osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 K.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Na gruncie tego przepisu, odpowiedzialność Skarżącej wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny (odpowiedzialność posiłkowa). Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w K.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. Wobec niewadliwych ustaleń poczynionych w toku postępowania i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h, nie można orzekającym w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Zaznaczyć należy, że Skarżąca – poza kwestionowaniem sformułowań "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.