II SA/Ol 199/13

Dnia 21 maja 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 500 złotych (słownie: pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 24 lutego 2010 r. umorzył postępowanie wszczęte na wniosek "[...]" Spółki z o.o. "[...]" (dalej powoływanej jako "Spółka"), w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko – mazurskiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 29 lipca 2004 r. Następnie, decyzją z dnia 17 grudnia 2012 r., po wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej powyższą własną ostateczną decyzją, Dyrektor Izby Celnej w O. odmówił uchylenia tej decyzji. W uzasadnieniu stwierdził, że wniosek Spółki o wznowienie postępowania został złożony z zachowaniem ustawowego terminu i powołano się w nim na przesłankę wznowienia wymienioną w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Spółka wskazała bowiem na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 września 2012 r. (Dz. Urz. UE. C 295/12 z 29.09.2012). Powyższe uzasadniało wznowienie postępowania. Dyrektor Izby Celnej zauważył ponadto, że instytucja wznowienia postępowania nie jest środkiem, za pomocą którego można wzruszać każdą wadliwą decyzję ostateczną. Podkreślił, że art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej jednoznacznie przesądza, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Powołany przez Spółkę wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie wpływał, w ocenie organu, na treść decyzji. Trybunału Sprawiedliwości nie stwierdził bowiem niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej przypomniał, że przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie czy art. 129 ust 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98. 204.37, ze zm.). Trybunał uznał, że przepisy tej ustawy, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, lecz dokonanie tego ustalenia pozostawił sądom polskim. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro Trybunał nie przesądził jednoznacznie o technicznym charakterze powyższych przepisów, to nie można uznać, że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Tym samym orzeczenie to nie posiada cech, które warunkowałyby konieczność uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie udzielenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził ponadto, że rozumienie powołanego wyżej wyroku w ten sposób, że wymaga on przeprowadzenia postępowania dowodowego w celu ustalenia, w jakim stopniu przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzające ograniczenia w zakresie użytkowania takich produktów, jak automaty do gry o niskich wygranych, mogły mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż tych automatów, nie znajduje uzasadnienia na gruncie krajowego porządku prawnego. Celem rozwiązań przyjętych w dyrektywie 98/34/WE była bowiem likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego na poziomie swobodnego przepływu towarów i usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, nie regulujące wymaganych cech produktu. Ustawodawca w art. 129 ust 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych określił tylko warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzeniu gier na automatach. Przedmiotem regulacji tych przepisów nie był natomiast obrót tymi towarami. Ustawodawca polski nie wprowadził zatem przepisów stwarzających formalne przeszkody w zakresie swobody przepływu towarów - automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe oznacza, że zakres zastosowania tej ustawy, tj. reglamentacja w zakresie użytkowania automatów do gry o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, jest węższy niż zakres ochrony regulowany dyrektywą 98/34/WE, która chroni swobodny przepływ towarów i usług. Wypływający z powołanego wyroku nakaz ustalenia, w jakim stopniu przepisy polskie ograniczyły swobodny przepływ towarów i usług, obligowałoby organ nie tylko do zbadania wpływu ustawy o grach hazardowych na właściwość i sprzedaż automatów do gry dla podmiotów prowadzących działalność, ale przeprowadzenia również postępowania w szerszym zakresie (dotyczącym obrotu), co jednak wymagałoby wskazania normy w ustawie o grach hazardowych o charakterze erga omnes, albo wskazania w krajowym porządku prawnym takiej normy prawnej, która by takie ograniczenie wprowadzała( których to przepisów nie ma w polskim porządku prawnym). Organ zaznaczył, że z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wynika zakaz prowadzenia działalności na tych automatach. Zainteresowane podmioty mogą bowiem użytkować automaty w ramach dotychczas uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry. Automaty mogą być również sprzedane innym podmiotom prowadzącym już kasyna. Ponadto nie można wykluczyć takiego zastosowania automatu, które nie wypełniałoby przesłanek do uznania gry za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej dodał, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w zakresie ilości automatów do gry o niskich wygranych, które od dnia 1 stycznia 2010 r. musiały zostać wycofane z rynku, dotyczyłoby jedynie automatów, które użytkowane były w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i nie obejmowałoby automatów wykorzystywanych do działalności nieobjętej ustawą, a zatem nie prowadziłoby do wykazania czy i w jakim zakresie istnieje związek przyczynowy pomiędzy wprowadzeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a wpływem na właściwość lub sprzedaż tych produktów na rynku krajowym. Organ zaznaczył ponadto, że na wielkość sprzedaży wynikającą z popytu na określoną usługę mają wpływ także konsumenci, którzy z uwagi na panujący kryzys ograniczają wydatki na rozrywkę, co wynika z informacji GUS. Stwierdził, że przedmiotem postępowania dowodowego, które organ miał obowiązek przeprowadzić w niniejszej sprawie, nie mogła być więc kwestia wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W złożonym odwołaniu spółka zarzuciła powyższej decyzji naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje. Spółka zakwestionowała ponadto realność wskazanych w decyzji możliwości wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych. Decyzją z dnia 12 lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 17 grudnia 2012 r. W uzasadnieniu stwierdził, że wprawdzie prawidłowo wznowiono postępowanie w sprawie, gdyż Spółka powołała się na podstawę wznowieniową, lecz powyższe nie oznaczało, że powołany we wniosku o wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji ostatecznej. Organ drugiej instancji zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości w przedmiotowym wyroku nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi, wobec czego wyrok ten nie miał wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie dotyczą "produktów", lecz prowadzenia działalności wobec czego nie mieszczą się w definicji przepisów technicznych. Podkreślił, że nie ustanawiają one zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wywiódł, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa, regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Dodał, że dyrektywy tej nie stosuje się do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób, a "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek. Podkreślił, że wprowadzona nowelizacja miała na celu ochronę konsumentów (graczy, użytkowników automatów) i wprawdzie wpływa na obrót automatami, lecz nie skutkuje obowiązkiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z uwagi na treść przepisów przejściowych ustawy, umożliwiających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Dotychczas eksploatowane automaty będą jednak mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym oraz na rynku unijnym, który stwarza szerokie możliwości obrotu tego typu towarami. Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd wyrażony w decyzji organu pierwszej instancji, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. Zaznaczył ponadto, że z art. 71 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, iż organy administracji nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego. W złożonej skardze Spółka powtórzyła podniesiony w odwołaniu zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wywiodła, że ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu powoływanej dyrektywy i jako taka winna być notyfikowana. Nie obejmuje jej bowiem wyłączenie określone w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze dyrektywy nr 98/34/WE. Brak wymaganego notyfikowania projektu przepisów technicznych przez państwo członkowskie powoduje zaś, że przepisy te są nieskuteczne wobec podmiotów indywidualnych. Skarżąca wywiodła ponadto, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędne jest rozpatrywanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako zbiorczej regulacji prawnej, która stanowić będzie "przepis techniczny" w przypadku ustalenia jej wpływu na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt. W ocenie Spółki, przepisy tej ustawy zmierzając do delegalizacji gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowych punktach gier, nakazuje uznać wymienione wyżej przepisy za normy techniczne, wymagające notyfikacji. Spółka podała ponadto, że w okresie 2,5 lat od wejścia w życie powyższych przepisów, popyt na automaty do gier o niskich wygranych był znikomy, a ponadto wycofano ponad 40.000 szt. eksploatowanych automatów. Wywiodła, że nadal użytkowane automaty (w ilości ok. 12.500 szt.) nie będą mogły być wykorzystane w salonach gier jako automaty wysokohazardowe ze względu na ustawowe ograniczenia liczby kasyn (maksymalnie 55) i największą dopuszczalną liczbę umieszczanych w nich automatów (po 70 szt.), a także z uwagi na konstrukcję techniczną automatów do gier o niskich wygranych i bardzo wysokie koszty finansowe "przerobienia" ich na urządzenia wykorzystywane w kasynach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Skarga jest zasadna. Przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia 12 lutego 2013 r., odmawiająca uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji ostatecznej tego organu, którą umorzono postępowanie w sprawie z wniosku skarżącej Spółki o przedłużenie posiadanego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała przesłanka określona w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. nr 749 ze zm.). Przepis ten przewiduje, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej wywiódł z powyższego przepisu, że warunkiem uchylania ostatecznej decyzji jest ustalenie, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wpływa na treść ostatecznej decyzji, objętej wnioskiem o wznowienie postępowania. Błędna jednak była ocena, że powołany przez Spółkę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., zapadły w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11, nie miał wpływu na treść decyzji z dnia 24 lutego 2010 r., umarzającej na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) postępowanie w sprawie o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, z tego względu, że Trybunał nie stwierdził wprost niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, z przepisami Unii Europejskiej. W powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zaznaczyć należy, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) i "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, w ocenie Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt. 35 – 36). W uzasadnieniu wyroku podniesiono konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt. 37 – 39). Ponadto, na co wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak zauważyć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką a organem administracji publicznej, którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do ustalenia czy zaskarżony akt jest bądź nie jest zgodny z prawem i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (tak NSA w wyrokach z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 1753/12 i II GSK 1749/12). W zaskarżonej decyzji wywiedziono, że kwestionowane przepisy nie dotyczą "produktów", lecz usług - wykonywania działalności gospodarczej polegających na urządzaniu gier na automatach, wobec czego nie mieszczą się w definicji przepisów technicznych, zawartej w art. 1 dyrektywy 98/34. Organ przyznał jednakże, że ograniczenie możliwości prowadzenia gier na tych urządzeniach wyłącznie do kasyn gier, zmniejszy ilość eksploatowanych dotychczas automatów, lecz nie wpłynie istotnie na obrót automatami do gier. Zaznaczył przy tym, że możliwości wykorzystania tych urządzeń nie należy ograniczać do rynku krajowego Zauważyć należy, że stwierdzenia powyższe nie były poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi. Organ administracji rozpoznając kontrolowaną sprawę nie rozważał więc kwestii technicznego charakteru art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych w powołanym wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości i w konsekwencji nie wziął pod uwagę skutku ewentualnego uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Organ administracji wywodząc, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier, gdyż uznał, że wykracza to poza zakres postępowania w tej sprawie. Podnieść natomiast należy za Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach stwierdził, że w tym przypadku istotne i niezbędne jest przeprowadzenie wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Przy czym, nie chodzi o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Wpływ taki mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, lecz postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne i będzie wymagało odwołania się do konkretnych okoliczności, które ten istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane oraz rozważenie tego czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zaznaczyć należy, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów, a jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Powyższe zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań organu orzekającego w sprawie. Ocena czy przepis ten jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Ponownie rozpatrując sprawę organ administracji, oceniając charakter prawny przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz okoliczność, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. nr 270 ze zm.), należało orzec, jak w sentencji. Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 wskazanej wyżej ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 tej ustawy.