II SA/Ol 268/11

Dnia 5 lipca 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 roku sprawy ze skargi B. K. i M. K. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie przedłożenia orzeczenia technicznego dotyczącego wykonania instalacji I. oddala skargę; II. przyznaje adwokatowi A. G. od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie kwotę 480 zł (czterysta osiemdziesiąt złotych) netto powiększoną o należny podatek VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym z urzędu. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 14 października 2009 r. wszczął postępowanie w sprawie wykonania bez zgody właściwego organu kotłowni na paliwo stałe. Następnie postanowieniem z dnia "[...]" organ nałożył na B. K. obowiązek wykonania i przedłożenia ekspertyzy technicznej w zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami wykonania oraz stanu technicznego instalacji centralnego ogrzewania w pomieszczeniu piwnicznym. Postanowienie to na skutek wniesionego zażalenia zostało uchylone, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania. W dniu "[...]" ponownie na podstawie art. 81c ust. 2 wydał postanowienie, w którym nałożył na B. K. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni orzeczenia technicznego dotyczącego wykonanej instalacji c.o. obsługującej wyłącznie lokal nr 2, z kotłem na paliwo stałe zlokalizowanym w piwnicy przynależnej do lokalu nr 2 w budynku A w "[...]" wraz z podłączeniem do przewodów kominowych. W uzasadnieniu organ przedstawił wywody, z których jego zdaniem wynika, iż instalacja c.o. została wykonana przez skarżącą, bez zgody właściwego organu i zacytował przepis art. 81c ust. 2 prawa budowlanego. Od wskazanego powyżej postanowienia zażalenie w terminie wniosła B. K. zarzucając: - sprzeczne z prawem powoływanie Prawo budowlanego z 1994 r., w sytuacji gdy centralne ogrzewanie wykonano w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy; - niezgodne z prawem powoływanie się na art. 81c ustawy Prawo budowlane i nałożenie obowiązków ujętych w zaskarżonym postanowieniu; - postawienie bezzasadnych zarzutów w uzasadnieniu postanowienia; - naruszenie przepisów k.p.a., a mianowicie: art. 7 – 11, 124 § 2, 126, 107 § 3-5 i innych; - naruszenie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1994 r. tj. art. 17, 81c, 108 i innych. W motywach zażalenia wskazano, że nadal nie wiadomo na jakiej podstawie organ wszczął postępowanie. Kotłownia faktycznie po wydaniu zakazu używania pieca w lipcu 2009 r. przestała istnieć. Zacytowano także fragmenty postanowienia WINB uchylającego poprzednie postanowienie o nałożeniu obowiązków, przytoczono również treść pisma z 2010r. Skarżąca podniosła także to, że w sposób błędny wezwano M. K. do wskazania świadków, a ocena oświadczenia J. B. jest niespójna. Po przytoczeniu orzeczenia sądu z Rzeszowa skarżąca wskazała, że organ I instancji pomimo ewidentnych i zrozumiałych wskazań WINB popełnił te same błędy, które zmuszają do uchylenia wydanego postanowienia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu "[...]" uchylił zaskarżone postanowienie w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego wymienia trzy kategorie przesłanek nałożenia obowiązku dostarczenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Organ musi wykazać, iż istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące jakości wyrobów budowlanych lub jakości wykonywanych robót, bądź stanu technicznego obiektu budowlanego. Przepis ten ma charakter uznaniowy organ dokonując więc wyboru konkretnego rozwiązania powinien obowiązek ten wyczerpująco uzasadnić. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nadto w marcu 2010r. wszczął procedurę mającą na celu legalizację wykonanych bez zgody właściwego organu robót budowlanych. Niezrozumiałe jest więc w tej sytuacji, że wobec nie wykonania obowiązków wszczęta procedura nie została zakończona decyzją, którą ewentualnie można byłoby zweryfikować w postępowaniu odwoławczym, zwłaszcza że strona została zawiadomiona o przysługujących jej prawach. Skargę na powyższe postanowienie wywiedli B. i M. K. wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ II instancji lub umorzenie postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości. Uzasadniają skargę B. i M. K. podali, że w lokalu tym mieszkają od 1999 r., natomiast centralne ogrzewanie wraz z kotłem zostało tam zamontowane w 1981 r. przez administratora. Po zatkaniu się komina w marcu 2009 r. obecny administrator podjął kroki mające na celu pozbawienie skarżących centralnego ogrzewania. Straż pożarna zabroniła używać komina do czasu jego udrożnienia przez kominiarza. Do udrożnienia komina nie doszło, zaś w lipcu 2009 r. został wydany bezwzględny zakaz użytkowania pieca na opał stały w lokalu nr 2. W czasie wszczęcia postępowania przez organ I instancji centralne ogrzewanie nie istniało, gdyż została spuszczona woda z instalacji, odłączony został też cybuch łączący kocioł z przewodem kominowym, zatem nie było podstaw do wszczęcia postępowania, dlatego też powinno ono być umorzone. Ekspertyzy nie wykazały, że instalacja centralnego ogrzewania stwarza jakiekolwiek zagrożenie, została ona wykona zgodnie z przepisami Prawa budowlanego obowiązującego w 1981 r. Organ II instancji nie rozpoznał zarzutów strony w tym wniosku o umorzenie postępowania. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd administracyjny dokonując kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może nastąpić między innymi w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że sąd administracyjny nie ocenia decyzji organu pod kątem jej słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego, ale w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którym organ odwoławczy, wobec stwierdzonych podczas kontroli instancyjnej uchybień, na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym przed 11 kwietnia 2011 r., z którym to dniem unormowanie to zostało znowelizowane na podstawie art. 1 pkt 21 lit. b) ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 6, poz.18), wyeliminował z obrotu prawnego postanowienie organu pierwszej instancji. Tak więc w niniejszej sprawie ocenie sądu podlega czy w dacie orzekania przez organ II instancji zaistniały przesłanki wskazane w tym unormowaniu, warunkujące przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W tym zakresie wskazać należy, iż charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy zawisłej przed organem I instancji. Dlatego rola organu odwoławczego nie ogranicza się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, lecz organ odwoławczy obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzeć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania przez ten organ, do czego ustawodawca wyposażył ten organ w środki prawne wskazane w art. 136, art. 138 i art. 140 kpa. Ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest przede wszystkim ustalić zakres postępowania wyjaśniającego niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, później poddać ocenie materiał dowodowy zebrany i zbadany przez organ I instancji oraz dokonane przez ten organ ustalenia, a następnie usunąć stwierdzone naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ niższej instancji (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" Wydawnictwo C. H. Beck Warszawa 2006, s. 606 oraz powołane tam orzecznictwo) oraz mieć na uwadze zasadę ekonomiki procesowej (art. 12 § 1 i 2 kpa). Uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji (kasacja) powinno być zatem wyjątkiem i następować wyłącznie z przyczyn wskazanych w art. 138 § 2. Decyzję taką można było wydać tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zastosowanie tego unormowania uzasadnione jest tym samym brakiem przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego przez organ I instancji bądź przeprowadzenie go w sposób wadliwy w całości lub w znacznej części. W takiej sytuacji organ odwoławczy nie może, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, konwalidować stwierdzonych uchybień. W niniejszej sprawie wydanie przez Inspektora Nadzoru Budowlanego rozstrzygnięcia w oparciu o cytowany art. 138 § 2 kpa było uzasadnione przede wszystkim przeprowadzeniem w sposób wadliwy przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa, w zakresie mającym wpływ na treść rozstrzygnięcia. Organ II instancji prawidłowo zwrócił uwagę na uchybienia w prowadzonym postępowaniu i niekonsekwencję organu I instancji. Działania organu podejmowane w trybie art. 81c Prawa budowlanego, dotyczące dostarczenia w określonym terminie ocen technicznych lub ekspertyz mają charakter dowodowy, a celem tych działań jest ustalenie stanu faktycznego. Postanowienie podejmowane na podstawie cytowanego wyżej przepisu, podejmowane jest z reguły, w ramach toczącego się postępowania w określonej sprawie, może być ono też częścią postępowania kontrolnego, które ma na celu wszczęcie takiego postępowania. Wydaje się, choć zupełnej pewności co do tego mieć nie można, że wówczas gdy organ I instancji nakładał obowiązki na skarżącą po raz pierwszy to czynił to w ramach postępowania kontrolnego, natomiast po raz drugi postanowienie było wydane najprawdopodobniej w ramach toczącego się postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r., w sprawie OSK 1780/04 (niepublikowany) wskazał, że nałożenie obowiązku dostarczenia określonych dokumentów na podstawie art. 81c nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy w rozumieniu art. 104 k.p.a., jest uzupełnieniem materiału dowodowego i dlatego właściwa jest tu forma postanowienia, a nie decyzji. Dopiero po dostarczeniu wymaganych dokumentów, ekspertyz czy ocen, organ nadzoru budowlanego na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego powinien podjąć decyzję. Dowodowy charakter postanowienia wydawanego z mocy art. 81c Prawa budowlanego z zasadzie wykluczał wniosek skarżących o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, gdyż uprawnienie do wydania postanowienia ma na celu umożliwienie prawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Rzeczą zupełnie inną, wymagającą odrębnego odniesienia się jest prawidłowość postępowania organu I instancji. W ocenie sądu organ odwoławczy mógł jedynie uchylić zaskarżone postanowienie, gdyż każde inne rozstrzygnięcie byłoby klasycznym przykładem naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Postępowanie prowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego sprawę niniejszą wyjaśniło jedynie w znikomym stopniu. Uzasadnienie zaś postanowienia organu I instancji nie wyjaśnia kwestii, które musiało wyjaśniać. Ogranicza się ono w zasadzie do rozważań dotyczących tego kiedy została wykonana instalacja centralnego ogrzewania oraz do przytoczenia treści przepisu art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Z przepisu tego jednak wynika, że organ wydający postanowienie o nałożeniu takiego obowiązku musi wykazać, że istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące jakości wyrobów budowlanych, jakości wykonanych robót budowlanych bądź stanu technicznego wykonanych robót budowlanych. Są to trzy różne przesłanki dotyczące obowiązku przedłożenia ocen lub ekspertyz, jednak każda z nich musi być poprzedzona uzasadnionymi wątpliwościami, w sprawie tej tajemnicą pozostaje jakie wątpliwości posiadał organ I instancji wydając postanowienie z dnia 27 grudnia 2010 r. Niewiadomą jest także to, czy wątpliwości te jeżeli w ogóle zaistniały dotyczyły jakości wyrobów, budowlanych, jakości wykonanych robót czy też stanu technicznego obiektu, a przecież organ powinien dokładnie wyjaśnić i wykazać jakie są to wątpliwości i z czego one wynikają. Działanie w ramach uznania, powinno polegać, stosownie do art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, na załatwieniu sprawy w sposób zgodny ze słusznym interesem strony, jeżeli jest to możliwe i zgodne z przepisami obowiązującego prawa, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny i możliwości organu w zakresie posiadanych uprawnień i środków. Uznanie administracyjne, choć jest uprawnieniem organu administracyjnego co do wyboru rozstrzygnięcia sprawy, to nie pozwala jednak organowi na dowolność w jej załatwieniu. W sytuacji gdy ewentualny fakt samowoli budowlanej nie uzasadnia nałożenia obowiązków wymienionych w art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, można stwierdzić, że w sprawie tej nie wiemy czy w ogóle taki obowiązek powinien być nałożony, a jeżeli tak to dlaczego. Dlatego też jedynym logicznym i zgodnym z prawem rozstrzygnięciem, jakie mógł wydać organ II instancji, było uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd orzekający w sprawie podziela w całej rozciągłości pogląd zaprezentowany w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 listopada 2004r. w sprawie II SA/Gl 2301/02 (niepublikowany), że bezprzedmiotowe jest nakładanie obowiązku na podstawie art. 81c, gdy stan techniczny obiektu budowlanego może być stwierdzony w inny sposób, niezwiązany z ponoszeniem kosztów np. przez przeprowadzenie oględzin. Zauważyć trzeba, że w tej sprawie oględziny również zostały przeprowadzone jednak z treści protokołu zbyt wielu wniosków wyprowadzić nie można. Jedynym znaczącym jest stwierdzenie, iż piec podłączony jest do komina czopuchem. Oględziny te były przeprowadzone w dniu 23 lutego 2010 r., uczestniczył w nich M. K. (podpisał też protokół znajdujący się na k – 19 akt administracyjnych ), tak więc nie polegają na prawdzie twierdzenia skarżących zawarte w skardze, że od lipca 2009 r. "lokalne centralne ogrzewanie przestało istnieć" i w związku z czym postępowanie powinno być umorzone. W tym miejscu zwrócić należy uwagę także na to, że twierdzenia skarżących, co do braku zrozumienia okoliczności na jaką mogą oni zgłosić świadków nie są przekonujące. . Organ I instancji ponownie rozpoznając sprawę powinien zastosować się do zaleceń zawartych w uzasadnieniu wyroku jak również wskazówek udzielonych przez organ odwoławczy udzielonych w obu postanowieniach uchylających rozstrzygnięcia wydane w trybie art. 81c ust. 2, bowiem nie tylko dla organu, ale i dla sądu niezrozumiałe jest to dlaczego procedura wszczęta w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego pomimo nie wykonania obowiązków nie tylko nie została zakończona. Dziwić nie może to, że organ II instancji nie odniósł się do wszystkich zarzutów skarżących, ale nie mógł się on do tych zarzutów odnieść z uwagi na wykazane wcześniej ułomności zawarte w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W tym stanie rzeczy skarga, jako nieuzasadniona, podlegała w pkt I sentencji wyroku oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. W przedmiocie przyznania pełnomocnikowi skarżących kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, Sąd orzekł w pkt II w oparciu o treść art. 250 p.p.s.a. w zw. z § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).