II SA/Ol 333/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem oddala skargę. Decyzją z dnia 24 listopada 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" wymierzył "[...]" (zwanemu dalej "Skarżącym") na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]". Jako podstawę rozstrzygnięcia organy celne powołały ustalony przez organ pierwszej instancji następujący stan faktyczny: Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w "[...]" w ramach wykonywania obowiązków służbowych, w dniu 14 września 2011 r., ujawnili w opisanym wyżej lokalu, między innymi przedmiotowy automat, pod względem wizualnym i konstrukcyjnym przypominający automat do gier hazardowych. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego ustalenia bezsprzecznie wskazywały, że automat posiada wszystkie wymagane ustawą cechy, przesądzające o tym, że jest to automat do gry w rozumieniu u.g.h. Gry na automacie miały charakter komercyjny, udostępniane były odpłatnie, publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. Gry miały charakter losowy. Ustalono, że grający na automatach nie mieli możliwości wypłaty wygranych bezpośrednio z automatu, natomiast wygrane były wypłacane przez personel lokalu. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem automatu jest "[...]". Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego od decyzji organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 13 lutego 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Organ drugiej instancji stwierdził, że skarżący nigdy nie uzyskał zezwolenia zarówno na urządzanie, jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani na prowadzenie kasyna. Przedmiotowy automat nie posiadał też poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego, powołanego w ramach postępowania karnego skarbowego, potwierdzały, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry miały charakter losowy i cel komercyjny. Udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, przez wprowadzenie odpłatności za grę. Organ stwierdził też, że nie podzielił oceny Skarżącego, dotyczącej przedłożonego przez stronę dowodu z opinii z okresu znacznie wcześniejszego, niż dzień zatrzymania automatu (14 września 2011 r.). Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem w rozumieniu u.g.h. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h., był nietrafny, niezależnie od tego, że skarżący prowadząc działalność jako osoba fizyczna nie został wskazany w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a za naruszenie tych zasad ustawodawca przewidział kary pieniężne określone w art. 89 tej ustawy. Organ odwoławczy podzielił ponadto stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego dotyczące kwestii notyfikacji projektu u.g.h. Podkreślił, że organ podatkowy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., ponieważ przepis ten nie mógł znaleźć w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżący ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla strony, której sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 lutego 2015 r., Skarżący wniósł o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji ją poprzedzającej, zasądzenie od organu kosztów postępowania i wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 u.g.h., które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie u.g.h. uzyskać i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach; 3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.; 4) naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja, poprzez zastosowanie przepisów u.h.g., mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają wskazane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie oraz dotychczasową argumentację. Postanowieniem z dnia 10 czerwca 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2015 r., na wniosek skarżącego z dnia 6 lipca 2015 r., Sąd zawiesił postępowanie sądowe, natomiast postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r. Sąd podjął postępowanie sądowe. Pismem z dnia 25 lipca 2016 r. skarżący powtórnie wniósł o zawieszenie postępowania sądowego. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r., Sąd oddalił ponowny wniosek o zawieszenie postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje : Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zaś art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny – Skarżący urządzał w lokalu "[...]" gry na automacie o nazwie "[...]". Fakt powyższy wynika wprost m.in. z umowy najmu opisanego wyżej lokalu, zawartej w dniu 30 sierpnia 2011 r. pomiędzy Skarżącym, zwanym w tej umowie "właścicielem automatów" a właścicielką tego lokalu. Skarżący nie posiadał też zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionowała. Istotą sporu jest ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut skargi dotyczący technicznego charakteru zastosowanych przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., wobec zarzucanego naruszenia procedury notyfikacyjnej. Podnieść w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu tej uchwały NSA - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TS zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Nie narusza też zasad wynikających z powołanych w skardze orzeczeń ETS. Brak jest również podstaw do uwzględnienia podniesionego w skardze zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Skarżący wywiódł, że jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie, w sytuacji gdy na podstawie przepisów u.g.h. osoba fizyczna nie jest uprawniona do uzyskania i posiadania koncesji na urządzanie gier na automatach. Przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi Skarżący. Podkreślić należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015 roku w sprawie P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742), po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów ustawy o grach hazardowych. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie przedmiotowego urządzenia jako wypełniającego przesłanki tego przepisu, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B. Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (W-wa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999 r., sygn. II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011 r., sygn. II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006 r., sygn. VI SA/Wa 1000/06, wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podzielił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11, gdzie wskazano, iż art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca – poza kwestionowaniem faktu charakteru losowego gier, nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Dowodem takim nie jest bowiem przedłożona w postępowaniu odwoławczym opinia techniczna nr "[...]". Dokument ten został sporządzony w dniu 25 września 2010 r. i oddaje stan badanego urządzenia na dzień sporządzenia opinii. Skarżący nie wykazał, że do dnia zatrzymania automatu przez organ pierwszej instancji nie dokonano w nim żadnych zmian, w szczególności modyfikacji oprogramowania. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte, między innymi, w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego. Stan faktyczny sprawy podlega bowiem subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornych automatach wymagało uprzedniej ich legalizacji, skoro z art. 3 u.g.h. wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, co oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.) oraz uzyskania rejestracji automatu (art. 23a u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający m.in. zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie, skarżący nie wyczerpał tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanych urządzeń do gry według zasad postępowania dowodowego, unormowanego w Ordynacji podatkowej i oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry oraz opinii biegłego sądowego, skoro w postępowaniu podatkowym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał zgromadzony w aktach sprawy, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na Skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W tym stanie sprawy, Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.