II SA/Ol 337/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S. C. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]", Nr "[..]", Samorządowe Kolegium Odwoławcze, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej jako: k.p.a.), po rozpatrzeniu na posiedzeniu odwołania S. C. od wydanej przez Burmistrza Miasta "[...]" decyzji Nr "[...]", z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 470770,38 zł za usunięcie bez wymaganego prawem zezwolenia 79 drzew, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zakwestionowana decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia "[...]", po ponownym rozpoznaniu sprawy, organ I instancji wymierzył S. C. administracyjną karę pieniężną w wysokości 470770,38 zł za usunięcie bez wymaganego prawem zezwolenia 79 drzew o gatunkach: brzoza brodawkowata (60 szt.), wierzba iwa (6 szt.), sosna pospolita (13 szt.), z własnych nieruchomości - działek o numerach ewidencyjnych "[...]" położonych w obrębie geodezyjnym "[...]", gmina "[...]". W decyzji tej wskazano podstawy prawne jej wydania oraz sposób wyliczenia wysokości nałożonej na stronę kary administracyjnej. W odwołaniu od powyższej decyzji S. C. zarzucił jej naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, poprzez ich zastosowanie wobec stwierdzenia niekonstytucyjności tych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12. Kwestionując opinię wydaną przez powołanego w sprawie biegłego podniósł, że w sprawie nadal istnieją wątpliwości co do wieku usuniętych na jego polecenie drzew, co może mieć istotne znaczenie na wynik sprawy. Wskazał, że wątpliwości te mogłaby usunąć opinia niezależnego biegłego, o co wielokrotnie wnosił w toku postępowania. Podniósł również, iż przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie wzięto pod uwagę jego stanowiska, w którym wyraził gotowość posadzenia na swojej nieruchomości odpowiedniej liczby drzew szlachetnych gatunków w celu zrekompensowania powstałego uszczerbku w środowisku naturalnym. W uzasadnieniu decyzji z dnia "[...]", przytaczając treść art. 88, art. 89 ustawy o ochronie przyrody, Kolegium wskazało, że z akt sprawy wynika, że pod koniec października 2011 r. na polecenie S. C. usunięto z należących do niego nieruchomości 79 drzew w wieku powyżej 10 lat. Okoliczność tę potwierdzają zarówno zeznania przesłuchanych w sprawie świadków, jak i wydana przez powołanego w sprawie biegłego opinia określająca wiek, ilość i gatunek usuniętych na polecenie strony drzew. Co więcej w toku postępowania sama strona przyznała, że drzewa usunięto na jej polecenie. Jednakże w związku z ustaleniem, że w sprawie zastosowanie mieć będą przepisy ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu obowiązującym po 28 sierpnia 2015 r., będąca przedmiotem odwołania decyzja winna zostać uchylona, a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Kolegium wskazało, że na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego nie sposób poczynić istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ustaleń bowiem zgodnie z treścią obowiązującego obecnie art. 89 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody jeżeli ustalenie obwodu usuniętego lub zniszczonego drzewa jest niemożliwe z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się przyjmując najmniejszą średnicę pnia i pomniejszając wyliczony na jej podstawie obwód o 10%. Z kolei znajdujące się w aktach sprawy dokumenty w postaci protokołu z przeprowadzonych w dniu 20 marca 2014 r. oględzin miejsca usunięcia na polecenie strony drzew oraz sporządzonego przez biegłego protokołu z dnia 25 marca 2014 r. nie zawierają informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. W dokumentach tych wskazano bowiem wyłącznie najkrótsze promienie pni po usuniętych na polecenie strony drzewach. Natomiast zgodnie art. 89 ust. 4 ustawy, w przypadku braku kłody, obwód drzewa konieczny do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się przyjmując najmniejszą średnicę pnia. Dalej Kolegium wskazało, że w toku postępowania organ I instancji korzystał, w trybie art. 52 k.p.a., z pomocy prawnej innych organów administracji w celu przesłuchania świadków T. M., P. S. oraz I. Z. Jednak w aktach sprawy brak jest dokumentów potwierdzających powiadomienie strony i jej pełnomocnika o miejscu i czasie przeprowadzenia tych czynności. Ponadto, organ I instancji w piśmie z dnia 24 marca 2014 r. wystąpił do Wójta Gminy "[...]" o przesłuchanie, w trybie art. 52 k.p.a. (w ramach pomocy prawnej), w charakterze świadka P. S. Jednakże w aktach sprawy brak jest protokołu przesłuchania tegoż świadka, jak również jakiegokolwiek innego dokumentu świadczącego o reasumpcji przez organ I instancji wydanego przez siebie uprzednio postanowienia dowodowego w tym zakresie. W skardze wywiedzionej do tut. Sądu na decyzję Kolegium S. C. wniósł o jej uchylenie, uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania. Wskazał, że drzewa zostały usunięte z jego nieruchomości, na jego polecenie, a ich wiek nie przekraczał 10 lat. Z tego względu na usunięcie drzew nie było konieczne uzyskanie stosownego zezwolenia. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Podnieść należy, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podjęcie takiego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, co oznacza że sprawa administracyjna jest dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta. Zatem na organie odwoławczym spoczywa obowiązek ponownego rozpoznania sprawy i nie może się ona ograniczyć jedynie do weryfikacji decyzji organu I instancji. Zważyć jednak należy, że dokonując zmiany art. 138 § 2 k.p.a. (ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zmieniającej - Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18) ustawodawca pozostawił w niezmienionym brzmieniu zarówno art. 15 k.p.a., jak i art. 136 k.p.a. Stosownie zaś do treści tego ostatniego artykułu organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, jak również uprawniony do zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji. Przepisy te wprowadzają jednak ograniczenie zakresu prowadzenia przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego. Zgodnie bowiem z unormowaniami art. 136 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. może on jedynie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe zmierzające do rozpatrzenia sprawy w zakresie, w jakim uczynił to przed nim organ I instancji. Jeżeli organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle albo rozstrzygnął sprawę na podstawie postępowania dowodowego podjętego w nieznacznej części lub przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów procesowych, organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do rozpoznania w pierwszej instancji. Jeżeli zaś w takiej sytuacji organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznej części, czego mu czynić nie wolno, narusza zarówno przepisy art. 136 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. jak i art. 15 k.p.a., bowiem oznacza to przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego tylko w jednej instancji (w drugiej), a nie w dwóch, jak wynika z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego unormowanej w art. 15 k.p.a. Na ograniczony zakres postępowania dowodowego prowadzonego przez organ odwoławczy zwrócił także uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 marca 2016r. (sygn. akt II OSK 1624/14 - dostępne w Internecie) wskazując, że możliwość uzupełniania przez organ odwoławczy materiału dowodowego wyznaczona została przez przepis art. 136 k.p.a. Przepis ten dopuszcza przeprowadzenie przez organ II instancji wyłącznie "dodatkowego" postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Jednocześnie organ ten musi mieć na względzie zarówno określoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania, której nie może naruszyć, jak również ograniczenia wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. W świetle powyższych uwag skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko Kolegium o konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Braki w postępowaniu wyjaśniającym, wskazane przez Kolegium, dotyczą okoliczności, których jednoznaczne wyjaśnienie jest niezbędne dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Istotną okolicznością, także uzasadniająca zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., jest fakt wejścia w życie w dniu 28 sierpnia 2015 r., czyli już po wydaniu decyzji przez organ I instancji, ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 r., poz. 1045), zmieniającej zmiany m. in. do przepisów art. 88 i 89 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r., poz. 1651 ze zm., dalej jako: u.o.p.). Z przepisów intertemporalnych wynika zaś, że do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 u.o.p., w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw). Uznać zatem należy, że w świetle tych przepisów zasadne będzie ponowne przeliczenie należnej kary pieniężnej, z uwzględnieniem przepisów nowych i porównania, na podstawie których przepisów obliczona kara jest względniejsza i dopiero wówczas orzeczenie w jej zakresie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) nie może bowiem rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ l instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Dodatkowo należy wyjaśnić, że wejście w życie wyżej wskazanej nowelizacji u.o.p. nastąpiło w związku z wykonaniem przez ustawodawcę wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r. (sygn. akt SK 6/12), którym to wyrokiem Trybunał orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 u.o.p. przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym z sentencji wyroku wyraźnie wynika, że sprzeczności z Konstytucją Trybunał dopatrzył się nie w samym charakterze odpowiedzialności administracyjnej, ale w automatyzmie, jaki cechował sposób wyliczania opłaty za usunięcie drzew bez zezwolenia. Trybunał podkreślił jednocześnie, że nie kwestionuje całego mechanizmu ochrony przyrody (zadrzewień), na który składają się: obowiązek uzyskania - co do zasady - uprzedniego zezwolenia właściwego organu na usunięcie drzewa lub krzewu, połączony - w określonych ustawą sytuacjach - z uiszczeniem opłaty (w racjonalnej wysokości), oraz kara za niepodporządkowanie się temu obowiązkowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.