II SA/Ol 347/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędzia WSA Asesor WSA Protokolant Tadeusz Lipiński Adam Matuszak Beata Jezielska (spr.) Urszula Wojciechowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi E. W. na decyzję Wojewody z dnia "[...]" r. nr "[...]" w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. II SA/Ol 347/04 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 27 lutego 2004r. Starosta O. odmówił częściowej zmiany decyzji Burmistrza O. z dnia 6 marca 2002r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego i 2 budynków gospodarczych z infrastrukturą techniczną na działce 109/13 w obrębie wsi P. gm. O. w zakresie przebudowy i zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń parteru budynku mieszkalnego z projektowanego mieszkalnego na lokal gastronomiczny. W uzasadnieniu podano, iż poprzednia decyzja Burmistrza O. z dnia 29 maja 2003r. o zmianie pozwolenia na budowę została uchylona i przekazana do ponownego rozpatrzenia ze względu na konieczność uzyskania przez inwestora uzgodnień, pozwoleń lub opinii innych organów, wymaganych przepisami szczególnymi. Wskazano, iż ostatecznym postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2003r. Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad Oddział w O. negatywnie zaopiniowała możliwość przebudowy ze zmianą sposobu użytkowania parteru budynku mieszkalnego na lokal gastronomiczny pod względem podłączenia do drogi krajowej. W związku z tym odmówiono dokonania wnioskowanej zmiany pozwolenia na budowę. Od decyzji tej odwołała się E. W., zarzucając naruszenie przepisów prawa. Wskazała, iż podstawą wydania zaskarżonej decyzji było tylko i wyłącznie stwierdzenie, iż postanowienie Generalnej Dyrekcji Dróg krajowych i Autostrad w O. z dnia 20 sierpnia 2003r. stało się prawomocne. Organ nie ustosunkował się natomiast do wniosków skarżącej, a zatem faktycznie przyjął powołaną opinię za decyzję rozstrzygającą w sprawie. Zarzuciła, iż taki pogląd nie jest zasadny, gdyż stanowisko organu współdziałającego ma jedynie charakter pomocniczy i podlega ocenie organu jako element materiału dowodowego. Na potwierdzenie swojej tezy przytoczyła stosowne orzecznictwo sądowoadministracyjne. Decyzją z dnia 23 kwietnia 2004r. Wojewoda uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu podano, iż w związku ze zmianą ustawy Prawo budowlane i pozbawieniu uprawnień Burmistrza O. do wykonywania zadań zleconych, sprawa była rozpatrywana przez Starostę O. Organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję, lecz z innych przyczyn niż podane w odwołaniu. Wskazano bowiem, iż zgodnie z art. 32 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora wymaganych przepisami szczególnymi pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Zgodnie zaś z art. 35 ust. 3 tej ustawy w razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości określając termin ich usunięcia, a po bezskutecznym upływie terminu wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Podano, iż inwestor nie załączył do projektu budowlanego odpowiedniej zgody zarządcy drogi na włączenie obiektu użyteczności publicznej do drogi krajowej nr 7. W związku z tym organ odwoławczy nakazał dostosowanie postępowania prowadzonego w sprawie do procedury narzuconej przepisami obowiązującego prawa. Na decyzję tę skargę wniosła E. W. zarzucając naruszenie art. 29 i 35 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych w związku z art. 32 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego poprzez uznanie, iż przebudowa i zmiana sposobu użytkowania parteru budynku z projektowanego mieszkalnego na lokal gastronomiczny wymaga zgody zarządcy drogi. Wskazała, iż jej wniosek nie dotyczył budowy lub przebudowy zjazdu, a zmiany pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i 2 budynków gospodarczych, zaś żaden przepis Prawa budowlanego ani ustawy o drogach publicznych nie wymaga zgody zarządcy drogi dla przebudowy i zmiany sposobu użytkowania parteru budynku z projektowanego mieszkalnego na lokal gastronomiczny. Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o drogach publicznych uzgodnienia wymaga zmiana zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego, w szczególności polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w zakresie możliwości włączenia do drogi ruchu drogowego spowodowanego tą zmianą i odbywa się to w trybie art. 106 § l Kpa. Nie ma zatem potrzeby włączania do projektu budowlanego zgody zarządcy drogi na włączenie obiektu użyteczności publicznej do drogi krajowej. W ocenie skarżącej Wojewoda winien ponownie rozpatrzeć jej odwołanie i ustosunkować się do postawionych tam zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa, polegających na uznaniu iż opinia zawarta w postanowienie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad rozstrzyga o istocie sprawy i nie podlega ocenie, nierozpatrzeniu zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz braku właściwego uzasadnienia rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, postując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Podnieść należy, iż w myśl art. l § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 póz. 1269) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zważyć jednak należy, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy ponownie rozstrzyga sprawę administracyjną, a nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji będącej przedmiotem odwołania. W związku z tym organ ten może zastosować art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego tylko w przypadku, gdy istnieją podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, lecz wymaga to uprzedniego uzupełnienia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Natomiast w niniejszej sprawie nasuwają się uzasadnione wątpliwości, czy zasadne było uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy organ nie ustalił, czy w ogóle istnieją podstawy do dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego. Zważyć bowiem należy, iż zgodnie z art. 36a ust. l ustawy z dnia ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2003r. Nr 207 póz. 2016 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym na dzień wydawania decyzji istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie decyzją z dnia 6 marca 2002r. organ wydał pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego oraz dwóch budynków gospodarczych. Niewątpliwie zatem zmiana sposobu użytkowania części budynku z pomieszczeń mieszkalnych na lokal gastronomiczny przed zakończeniem inwestycji wymagała zmiany pozwolenia na budowę. Powołany przepis wymaga bowiem uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę nie tylko w przypadku istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale także innych warunków pozwolenia na budowę. Do takich należy zaś funkcja i przeznaczenie obiektu budowlanego. Należy przy tym podkreślić, iż ustawodawca bardzo rygorystycznie określił zasady prowadzenia inwestycji budowlanych, wprowadzając podstawową zasadę określoną art. 28 ust. l ustawy Prawo budowlane, iż roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Sankcją za niezachowanie powyższego wymogu jest i odmowa wydania pozwolenia na budowę (art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego). Zasady te bez wątpienia obowiązują także przy wydawaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby bowiem do obejścia przepisów prawa, gdyż wszelkie rygory Prawa budowlanego miałyby zastosowanie jedynie w odniesieniu do decyzji o pozwoleniu na budowę, a nie decyzji o jego zmianie. Skoro zaś ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczyła budowy budynku mieszkalnego i dwóch budynków gospodarczych, to przebudowa i zmiana sposobu użytkowania przedmiotowego budynku na lokal gastronomiczny byłaby dopuszczalna dopiero po uzyskaniu ostatecznej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Z akt sprawy wynika, iż taka decyzja ostateczna nie została jeszcze wydana. Wprawdzie decyzją z dnia 29 maja 2003r. Burmistrz O. dokonał wnioskowanej zmiany pozwolenia na budowę, jednakże decyzja uchylona decyzją Wojewody W z dnia 21 lipca 2003r. Kolejną zaś decyzją z dnia 27 lutego 2004r. Starosta O. odmówił zmiany przedmiotowego pozwolenia na budowę. Przy czym wskazać należy, iż w powołanej decyzji Burmistrza O. wyraźnie wskazano, iż nie jest ona ostateczna i nie podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Z oświadczenia złożonego przez skarżącą na rozprawie przed tut. Sądem wynika, iż w przedmiotowym budynku prowadzi ona działalność gastronomiczną od stycznia 2004r., zaś inwestycja została zakończona pół roku wcześniej (k. 49). Z uwagi jednak na fakt, iż sąd administracyjny nie prowadzi postępowania w sprawie, a jedynie kontroluje zgodność zaskarżonych decyzji z prawem wyjaśnienie tej okoliczności należy do organu administracji. Jeżeli bowiem taki stan faktyczny miał miejsce w chwili wydawania decyzji przez organ odwoławczy (tj. w dniu 23 kwietnia 2004r.), to podjęte przez niego rozstrzygnięcie byłoby dotknięte wadą nieważności. O ile bowiem skarżąca wykonała inwestycję niezgodnie z pozwoleniem na budowę bez uzyskania decyzji o jego zmianie, to w żadnym wypadku nie mogłaby się domagać zmiany pozwolenia na budowę i nawet spełnienie wymogów nakazanych przez organ odwoławczy nie mogłoby skutkować wydaniem decyzji zgodnie z jej wnioskiem. Decyzja taka wydana byłaby bowiem z rażącym naruszeniem prawa. Odnosząc się zaś do zarzutów podniesionych w skardze wyjaśnić jedynie należy, iż nie jest zasadny argument odnośnie konieczności potraktowania opinii zarządcy drogi jako jednego z dowodów w sprawie. Należy bowiem odróżnić sytuację, o której mowa w art. 106 Kpa od regulacji zawartej w art. 32 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego. Pierwszy z powołanych przepisów ma zastosowanie w przypadku, gdy przepis prawa materialnego uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przy czym o zajęcie stanowiska występuje organ prowadzący postępowanie, a nie strona. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego warunkiem uzyskania pozwolenia na budowę jest uzyskanie przez inwestora wymaganych przepisami szczególnymi pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Przy czym stosownie do ust 2 i 3 tego artykułu uzgodnienie to winno nastąpić w ciągu 14 dni od dnia przedstawienia proponowanych rozwiązań, zaś niezajęcie przez organ stanowiska w tym terminie uznaje się za brak zastrzeżeń do przedstawionych rozwiązań, chyba że stanowisko winno być wyrażone w drodze decyzji. Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2000r. Nr 71 póz. 838 ze zm.) zmianę zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego w szczególności polegającą na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części zarządca drogi uzgadnia w zakresie możliwości włączenia do drogi ruchu drogowego spowodowanego tą zmianą. Skoro zatem przedmiotowa inwestycja dotyczy działki przyległej do pasa drogowego, to stosownie do treści powołanego przepisu oraz zgodnie z wyżej przytoczonym art. 32 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego warunkiem uzyskania pozwolenia na budowę (a zatem także jego zmiany) jest uzgodnienie planowanej inwestycji z zarządcą drogi. W związku z tym wbrew twierdzeniom skarżącej uzgodnienie to nie podlega ocenie jak każdy inny dowód w sprawie, lecz jest jedną z przesłanek niezbędnych do uzyskania pozwolenia, której niespełnienie musi skutkować odmową wydania pozwolenia na budowę. Wobec powyższego uznać należy, iż zaskarżona decyzja została zatem wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy w oparciu o art. 145 § l pkt l lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 póz. 1270). Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.