II SA/Ol 41/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi S. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego S. J. kwotę 4320 zł (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 1 września 2017 r. Naczelnik "[...]" Urzędu Celno - Skarbowego w "[...]" (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 6 maja 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył [...]" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu ujawnionego urządzania gier na automacie "[...]" poza kasynem gry, "[...]" . W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 28 maja 2015 r., w ramach wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy Urzędu. Ogólne cechy konstrukcyjne przerobionych automatów oraz wygląd zewnętrzny wskazywały, że mogą one stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Na urządzeniach tych nie stwierdzono numerów poświadczenia ich rejestracji. W ramach czynności procesowych podjętych w trybie przepisów Kodeksu postępowania karnego, w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów i charakteru udostępnianych na nich gier funkcjonariusze dokonali oględzin tych urządzeń (protokół oględzin z dnia 28 maja 2015 r.) oraz przeprowadzili eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier dostępnych na wskazanych automatach. Wynik eksperymentu procesowego z odtworzenia przebiegu gry na tych automatach, zdecydowanie świadczy o losowym charakterze gier, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać i zatrzymywać bez możliwości ich zatrzymywania w określonej dogodnej dla grającego konfiguracji. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. O komercyjnym charakterze gry świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Organ wskazał, że automaty usytuowane były w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zatem w miejscu dostępnym dla klientów. W momencie wejścia funkcjonariuszy do lokalu, obecni tam "[...]" , prowadzili gry na zakwestionowanych automatach. W lokalu obecny był "[...]" nadzorujący lokal, który przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że to on otwiera i zamyka lokal z automatami, a także sprząta w nim w ramach pomocy "[...]" , który w razie potrzeby ( np. braku monet do wypłaty wygranych) przyjeżdża do obsługi urządzeń. Świadek podał, że niekiedy gra na tych automatach i jego zdaniem gracz nie ma wpływu na wynik gry, o wszystkim decyduje komputer. Stwierdził, że dostał polecenie od "[...]" , aby w razie kontroli lokalu przez funkcjonariuszy celnych, wydać automaty i zażądać pokwitowania na swoje nazwisko. Organ wskazał, że w aktach sprawy znajdują się dwie umowy najmu i dzierżawy powierzchni kontrolowanego lokalu, tj. umowa najmu z dnia 1 września 2014 r. zawarta pomiędzy "[...]" , właścicielem lokalu przy "[...]" , a "[...]" , który za wynajem lokalu zobowiązał się do zapłaty czynszu najmu w wysokości 1000 zł miesięcznie, oraz umowa dzierżawy z dnia 1 sierpnia 2014 r., zawarta pomiędzy "[...]" a "[...]" a jej przedmiotem była dzierżawa części lokalu, w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier. Z treści umowy wynika, że "[...]" ma płacić "[...]" czynsz dzierżawny w wysokości 40% uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. Reasumując, Organ stwierdził, że badane automaty do gier oferują gry, które są grami o charakterze losowym, oferując jednocześnie wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez same urządzenia w rozumieniu art. 2 ust 4 u.g.h. Spełniają one tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu tej ustawy. Działalność w zakresie urządzania gier na automatach prowadzona była poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust 1 u.g.h. W związku z powyższym Organ wymierzył "[...]" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. W odwołaniu z dnia 11 września 2017 r., [...]", wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie z powodu jego bezprzedmiotowości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowej normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za " urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy " regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L. 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno być w tym stanie rzeczy umorzone. Decyzją z dnia 23 listopada 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]", zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Stwierdził, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2016 r., poz. 471). Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W drodze wyjątku ustawodawca dopuścił prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier w odniesieniu do tych podmiotów, które posiadają zezwolenia wydane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej) wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). W kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada zezwolenie na prowadzenie kasyna gry bądź na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ wskazał, że strona nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty, na których skarżący urządzał gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżący - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Strona nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Definicję gier na automatach ustawodawca zawarł w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ww. ustawy). Organ podkreślił, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., w której określono, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powyższe przepisy wprowadziły przesłanki, których spełnienie pozwala na prawne zakwalifikowanie gry, jako gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości'' oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "Iosowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu ocenianą z perspektywy grającego. Eksperyment wykazał, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. O komercyjnym charakterze gry na zakwestionowanych automatach świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz wyposażenie tych automatów we wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynnę wyrzutnika monet. Automaty usytuowane były w miejscu dostępnym dla klientów. Automaty wypłacały bezpośrednio wygrane pieniężne. Organ odwoławczy podkreślił, że przeszkoleni funkcjonariusze celni przeprowadzają regularnie eksperymenty na automatach, posiadają adekwatną wiedzę, a ich kompetencje nie są kwestionowane przez sądy. Zatem dowód z eksperymentu należy uznać za w pełni wiarygodny w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską, organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wymierzenie stronie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, ujawnionego w dniu 28 maja 2015 r. W przedmiotowej sprawie mają więc zastosowanie przepisy u.g.h., w brzmieniu znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), która weszła w życie z dniem 3 września 2015 r., tj. przed dniem ujawnienia nielegalnego urządzania przez stronę gier na automatach. Powyższa ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 201410537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut pełnomocnika o braku notyfikacji zarówno art. 2 ust. 3, jak i całej u.g.h. Zastosowania w przedmiotowej sprawie nie będą także miały orzeczenia TSUE: C-20/05 z dnia 8 listopada 2017 r. oraz C-317/92 z dnia 1 czerwca 1994 r. Dotyczą one bowiem skutków braku notyfikacji przepisów technicznych. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowych automatach miała miejsce w lokalu [...]", a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. - bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ wskazał, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. zapewnić komuś dobre warunki materialne. Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzani gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu odwoławczego, pojęcie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria kwalifikuje się jako urządzający grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej) oraz gdy miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor wskazał, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automatach została urządzona poza kasynem gry. Identyfikując podmiot urządzający gry należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zastosowaniu ustalonych zasad. Organ wskazał, że w aktach sprawy znajdują się dwie umowy najmu i dzierżawy powierzchni kontrolowanego lokalu, tj. umowa najmu z dnia 1 września 2014 r. zawarta pomiędzy [...]", właścicielem lokalu [...]" a [...]", który za wynajem lokalu zobowiązał się do zapłaty czynszu najmu w wysokości 1000 zł miesięcznie, oraz umowa dzierżawy z dnia 1 sierpnia 2014 r., zawarta pomiędzy [...]" a [...]" a jej przedmiotem była dzierżawa części lokalu, w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier. Z treści umowy wynika, że [...]" ma płacić [...]" czynsz dzierżawny w wysokości 40% uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. W ocenie organu, poza sporem pozostaje fakt, że bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, tak jak i rzeczywisty nadzór nad samymi automatami sprawował [...]". Skarżący partycypował w zyskach z urządzanych gier tak jak będąca ich właścicielem spółka. W lokalu nie była przewidziana żadna inna działalność poza urządzanymi grami, a pozyskanie tego miejsca do wstawienia automatów było możliwe dzięki nawiązaniu współpracy z [...]". Korzyści finansowe płynące z tytułu eksploatacji urządzeń do gry w skontrolowanym lokalu były rozdzielane na obie strony, z czego [...]" przypadała niemalże połowa zysku, tj. zgodnie z umową 40%. W przypadku zawarcia umowy, gdzie jedna ze stron wnosi automaty do gier, a druga zapewnia miejsce ich eksploatacji, w następstwie czego obie strony czerpią z tego tytułu korzyści, każdą z tych stron należy uznać za urządzającą gry. Powyższe czyni, w ocenie organu odwoławczego, zasadnym uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nadto, Dyrektor wskazał, że nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, iż skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach, jak również gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. W ustalonym stanie faktycznym należało więc zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji wymierzyć karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. Powyższe znajduje potwierdzenie w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nieposiadająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zgodnie z powyższą uchwałą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze, pełnomocnik skarżącego wskazał na zbieżne zarzuty i argumentację, jaką przedstawił w odwołaniu od decyzji organu I instancji, a więc: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowej normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za " urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy " regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L. 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno być w tym stanie rzeczy umorzone. Wskazując na powyższe, pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasadzenie od organu odwoławczego na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, nadto wstrzymanie wykonania decyzji ostatecznej do momentu uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 15 lutego 2018 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, natomiast § 2 art. 1 cyt. ustawy wskazuje, że kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei, stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z powyższych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione. Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]" z dnia 23 listopada 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...]" Urzędu Celno – Skarbowego z dnia 1 września 2017 r., którą nałożono na skarżącego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 6 maja 2015 r., poz. 612 ze zm.). Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie orzekające organy administracji naruszyły przepisy prawa materialnego i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Problemem w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do jej rozstrzygnięcia. Wskazać należy, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej. W niniejszej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia 23 listopada 2017 r. wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Należy jednocześnie zauważyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), - dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017 r., przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5, 8), urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5 - krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo [...]"..." Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. Z treści art. 6 ustawy z 15 grudnia 2016 r. wynika, że postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z art. 7 wskazanej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła ona zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 23 listopada 2017 r., czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Zarówno organ odwoławczy, jak i organ I instancji, który decyzję wydał w dniu 1 września 2017 r., zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych, to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r., zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Problem ten winien być zatem dokładnie omówiony w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem, gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w rozpoznawanej sprawie organy orzekające. W decyzji organu I instancji i zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił, dlaczego zastosował "stare" przepisy, mimo że od 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta, mimo że przepis ten obowiązywał już w dacie wydania decyzji przez organ I instancji i w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem, dlaczego zastosowano przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. Zdaniem Sądu, obowiązkiem organów orzekających było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h., w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie wyjaśnienie, które przepisy mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, czy zachowanie skarżącego jest deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Wskazać należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącego, zaś od dnia 1 kwietnia 2017r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zatem zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie, czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. Wskazać należy, że istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii, jakie przepisy należy stosować, gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych, lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art. 89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h., szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne. Natomiast w przypadku, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie, to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Wskazana problematyka została szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ I instancji i organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum, lecz nie wyjaśnił, dlaczego przyjął tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia, czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie, co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu odwoławczego w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Wobec powyższych ustaleń, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., co stanowi naruszenie tego przepisu prawa materialnego. Naruszenie to miało, zdaniem Sądu, wpływ na wynik sprawy. Zatem na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. - sąd uchylił zaskarżoną decyzję. Na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 4.320 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, tj. 720 zł - wpis sądowy, 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika. Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić powyższe wskazania, a przede wszystkim rozważyć kwestię, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji.