II SA/Ol 410/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Referent-Stażysta Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier bez wymaganego zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę 5117 zł (słownie: pięć tysięcy sto siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z akt sprawy, przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wynika, że decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Skarbowej udzielił spółce A (dalej jako: Spółka), na okres 6 lat, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A, w określonych punktach gier. Zezwolenie to zostało cofnięte w całości decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]’. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki od tego orzeczenia, decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję o cofnięciu Spółce przedmiotowego zezwolenia. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej jako: organ I instancji), z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 58.023 zł, z tytułu urządzania w maju 2011 r., bez wymaganego zezwolenia, gier hazardowych na 6 automatach zlokalizowanych w A. W ocenie organu I instancji, w świetle art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej jako O.p.), cofnięcie przez właściwy organ zezwolenia na urządzanie gier hazardowych jest równoważne w skutkach z nieposiadaniem przez dany podmiot wymaganego przepisami u.g.h. zezwolenia na prowadzenie takiej działalności, od chwili doręczenia takiej decyzji, choćby decyzja ta była jeszcze nieostateczna. Organ stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wynika że Spółka, pomimo skutecznego cofnięcia jej zezwoleń, urządzała gry na wskazanych w decyzji automatach, zlokalizowanych na terenie właściwości miejscowej organu I instancji. W tych okolicznościach organ I instancji uznał, że wypełniona została dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h., czego skutkiem jest wymierzenie Spółce kary pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanych w tym czasie gier. W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji: - rażące naruszenie przepisów postępowania - art. 128 i art. 220 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez uznanie, że nieostateczna decyzja organu podatkowego wydana w pierwszej instancji i od której wniesiono odwołanie jest wykonalna; - rażące naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez działanie organu z naruszeniem wszelkich możliwych zasad demokratycznego państwa prawnego na szkodę legalnie funkcjonującego podmiotu prawa, wyrażające się oparciem zaskarżonej decyzji wyłącznie na przesłankach politycznych; - naruszenie przepisów postępowania – art. 217 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego; naruszenie prawa materialnego - naruszenie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez nałożenie na Spółkę kary pieniężnej bez poczynienia jakichkolwiek ustaleń w przedmiocie winy strony w rzekomym urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry; - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje. Z tych też powodów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że od decyzji Dyrektora Izby Celnej o cofnięciu Spółce zezwoleń zostało skutecznie wniesione odwołanie, a w lipcu 2011 r. w sprawie tej trwało postępowania odwoławcze i decyzja nie była w tym czasie ostateczna. Decyzją z dnia "[...]", Dyrektor Izby Celnej (dalej jako: organ odwoławczy lub organ II instancji) utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Ocenił, że wydanie decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych skutkuje koniecznością wstrzymania tej działalności, zaś podmiot, który pomimo cofnięcia zezwolenia urządza te gry, czyni to wbrew regulacjom u.g.h. Skoro decyzja cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych nie określa bezpośrednio powinnych zachowań (działań lub zaniechań) jej adresata, a więc nie nakłada obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, to nie ma do niej zastosowania norma z art. 239a O.p. Zdaniem organu II instancji, także nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych podlega wykonaniu, rozumianym jako związanie, na podstawie art. 212 O.p., rozstrzygnięciem uchylającym przyznane wcześniej uprawnienie. Wobec tego, skoro Spółka, po wejściu do obrotu prawnego nieostatecznej decyzji cofającej zezwolenie nadal prowadziła działalność wymagającą takich zezwoleń, to świadomie naruszyła przepisy u.g.h., co skutkuje wymierzeniem jej kary pieniężnej. Wskazano przy tym, że organ I instancji prawidłowo ustalił wysokość tej kary. Organ odwoławczy obszernie odniósł się także do kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej regulacji prawnych zawartych w przepisach u.g.h., podzielając pogląd organu I instancji, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Spółka wniosła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, w której zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie może być stosowana; - rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191, art. 128 i art. 220 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez uznanie, że nieostateczna decyzja organu podatkowego o cofnięciu zezwolenia wydana w pierwszej instancji jest natychmiast wykonalna, pomimo tego, że nie nadano jej rygoru natychmiastowej wykonalności; - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie zaskarżonej decyzji i nie odniesienie się ani jednym słowem do szeregu zarzutów zawartych w odwołaniu. Ze wskazanych powodów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi Spółka między innymi wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Nadto, skarżąca podniosła, że decyzja Dyrektora Izby Celnej cofająca zezwolenie nie była ostateczna, nie nadano jej także rygoru natychmiastowej wykonalności. Spółka za błędne uznała stanowisko, że nieostateczna (nieprawomocna) decyzja cofająca zezwolenie może wyeliminować z obrotu prawnego ostateczną (a zarazem prawomocną) decyzję zezwalającą. Nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia nie podlega wykonaniu, gdyż na gruncie art. 239a O.p. winna być zakwalifikowana do decyzji nakładających na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, skoro aktualny staje się zakaz prowadzenia działalności objętej cofniętym zezwoleniem. Tak więc do czasu doręczenia Spółce ostatecznej decyzji cofającej zezwolenie, udzielone zezwolenie pozostaje w mocy, a prowadzona na jego podstawie przez Spółkę działalność w zakresie automatów do gier jest legalna. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że decyzja ta oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której kontroli sądowoadministracyjnej poddana była decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia w maju 2011 r. Na wstępie wskazać należy, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. znajdują zastosowanie w sprawach dotyczących urządzania (także poza kasynem gry) gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Skoro w przepisie tym ustawodawca nie sprecyzował, o jakie konkretnie zezwolenia chodzi, to przyjąć należy, że o wszystkie, których funkcjonowanie w obrocie prawnym dopuszczają przepisy u.g.h. Na mocy art. 129 ust. 1 u.g.h., do takich zezwoleń należą także te dotyczące gier na automatach o niskich wygranych, które zostały udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy i obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w okolicznościach niniejszej sprawy uzależniona jest jednak od uprzedniego stwierdzenia, że w maju 2011 r., a więc w okresie, którego dotyczy ukaranie, Spółka nie posiadała ważnego zezwolenia na urządzanie gier na sześciu wskazanych w niniejszej sprawie automatach o niskich wygranych, zlokalizowanych na terenie województwa A. W ocenie organu odwoławczego, Spółka w tym okresie nie legitymowała się takim zezwoleniem, ponieważ posiadane przez Spółkę zezwolenie w tym przedmiocie zostało cofnięte decyzją organu z dnia "[...]", które mimo braku cechy ostateczności podlegało wykonaniu od momentu jego doręczenia Spółce. Uzasadnienia prawnego dla tego stanowiska organ odwoławczy upatruje w brzmieniu art. 239a O.p., w świetle którego, decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Takie stanowisko organu nie jest jednak trafne. W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z akt sprawy, ostateczną decyzją z dnia 27 stycznia 2009 r. udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A, na okres 6 lat. Decyzja cofająca Spółce te zezwolenie została wydana przez organ I instancji w dniu "[...]" i stała się ostateczna z dniem 21 października 2014 r. Decyzja w przedmiocie nałożenia kary za prowadzenie w maju 2011 r. gier na sześciu automatach o niskich wygranych została podjęta przez organ I instancji w listopadzie 2014 r., a więc już po rozpatrzeniu odwołania Spółki od decyzji cofającej zezwolenie. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że kara pieniężna w rozpoznawanej sprawie została nałożona w związku z prowadzeniem przez Spółkę działalności, której dotyczyły w/w zezwolenia w maju 2011 r., a więc w czasie, kiedy decyzje cofające zezwolenie nie były jeszcze ostateczne. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie, przepisy O.p. stosuje się odpowiednio, chyba że ustawa stanowi inaczej. Odpowiednie, a nie wprost, stosowanie przepisów O.p. w tych postępowaniach wymaga uwzględnienia, przy wykładni przepisów O.p., specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Do decyzji podatkowych przepisy O.p. znajdują bowiem zastosowanie wprost, a decyzje te, jako nakładające obowiązki podatkowe, co do zasady podlegają wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej. Z tego powodu, zasadą w odniesieniu do tych decyzji jest ich wykonalność dopiero po uzyskaniu przez decyzję cechy ostateczności. Odpowiednie zastosowanie przepisów O.p. do decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych powinno zatem prowadzić do osiągnięcia wobec tych decyzji takiego samego skutku. Zgodnie z art. 239a O.p. decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu chyba, że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W niniejszej sprawie decyzji cofającej zezwolenie, rygor natychmiastowej wykonalności nie został nadany. Cofnięcie zezwolenia decyzją nieostateczną nie eliminowało zaś z obrotu prawnego ostatecznej decyzji, którą Spółce udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Skoro tak, to Spółka nie została pozbawiona możliwości realizacji uprawnień wynikających z tego zezwolenia aż do dnia, gry cofnięcie zezwolenia stało się ostateczne. Podobne stanowisko w kwestii wykonalności nieostatecznej decyzji cofającej zezwolenie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dni 18 lutego 2015r. III GSK 2094/13. Wprawdzie orzeczenie to zapadło w sprawie o innym aniżeli w rozpoznawanej sprawie przedmiocie, to zawarta w jego uzasadnieniu teza, iż "wydanie decyzji nieostatecznej nie skutkowało tym, że przestał istnieć ukształtowany udzielonym zezwoleniem stosunek administracyjnoprawny..." jest adekwatna do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Orzeczenie to dostępne jest pod www.orzeczenia.nsa.gov.pl. W rozpoznawanej sprawie, co jest bezsporne, na przestrzeni maja 2011r., decyzja o cofnięciu Spółce zezwolenia nie była ostateczna i nie nadano jej rygoru natychmiastowej wykonalności. W tym okresie zezwolenie to funkcjonowało w obrocie prawnym i umożliwiało Spółce realizację uprawnień wynikających z jego treści, biorąc pod uwagę to, że w okresie tym nie upłynął jeszcze 6-letni termin ważności zezwolenia. Nietrafne jest również stanowisko organów orzekających w sprawie dotyczące związania własną decyzją cofającą zezwolenie od chwili jej doręczenia, na zasadzie sformułowanej w art. 212 O.p. Do kwestii tej odnosił się również Naczelny Sąd Administracyjny w w/w wyroku, w którym zważył, iż związanie organu odnosić należy do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, a " gwarancje trwałości decyzji należy rozumieć w ten sposób, że organ administracji, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, jeżeli w nowej sprawie, wszczętej przed tym organem, nie zmieniły się istotne elementy poprzednio wydanej decyzji, tj. a) nadal występują te same strony lub ich następcy prawni, b) nie zmieniła się podstawa prawna decyzji, c) podmiot inicjujący nowe postępowanie domaga się rozstrzygnięcia odmiennego od tego, jakie zapadło w poprzedniej decyzji". Oznacza to, że istota związania nie daje podstaw do przyjęcia, że stanowisko wyrażone przez organ w jednej konkretnej sprawie, wiąże ten organ także w innych sprawach. Tymczasem przedmiot postępowania w sprawie o cofnięcie zezwolenia jest niewątpliwie inny aniżeli w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia. Stwierdzić zatem należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do wymierzenia Spółce kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W miesiącu, którego dotyczy przedmiotowa kara Spółka legitymowała się bowiem ważnym zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych. Ponieważ przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie mógł być stosowany w okolicznościach niniejszej sprawy, to zbędne jest dokonywanie przez Sąd oceny, czy przepis ten ma charakter przepisu technicznego, którego uchwalenie wymagało uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organy winny uwzględnić ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto w oparciu o art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania, obejmujących uiszczony przez Spółkę należny wpis od skargi oraz wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 7 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461), orzeczono, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.