II SA/Ol 432/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) sędzia WSA Katarzyna Matczak Protokolant referent Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary za usunięcie drzewa bez zezwolenia oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Burmistrz O, wymierzył A Sp. j. administracyjną karę pieniężną w wysokości "[...]" zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzewa gatunku jesion wyniosły, z nieruchomości położonej w O przy ul. K na granicy działek o nr "[...]" i "[...]" – obręb O. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 88 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 o ochronie przyrody (Dz.U. z 2009r. Nr 151 poz. 1220 ze zm. – tekst obowiązujący na dzień wydania decyzji). W uzasadnieniu podano, że na skutek informacji mieszkańców ustalono, że nielegalnie został usunięty jesion wyniosły. W związku z tym zawiadomiono A spółkę jawną o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej wycinki drzewa rosnącego na działce o nr "[...]" w O przy ul. K. W piśmie wyjaśniającym strona podała, że w złożonym przez nią wniosku o zgodę na wycinkę drzew wystąpił błąd, polegający na niezaznaczeniu przedmiotowego drzewa, jako objętego wnioskiem, mimo że istniała konieczność jego usunięcia z racji kolizji z planowaną inwestycją. W związku z tym strona zwróciła się do organu o zakończenie postępowania ugodą polegająca na naliczeniu kary za wycinkę omawianego drzewa oraz zawieszeniu jej na okres 3 lat na rzecz nowych nasadzeń w ilości i miejscu wskazanym przez organ. W trakcie ponownych oględzin w dniu "[...]" przeprowadzonych z udziałem przedstawiciela strony ustalono, że wycinki drzewa dokonali pracownicy firmy A Sp. j., mimo że na wycinkę jesionu wyniosłego nie było zezwolenia wydanego przez organ gminy. Ponadto ustalono, że brak jest kłody drzewa na podstawie której możliwe jest ustalenie obwodu pnia drzewa. W związku z tym wymierzono administracyjną karę pieniężną. Wyjaśniono, że obwód pnia drzewa ustalono na podstawie najmniejszego promienia pnia, a wyliczony obwód pomniejszono o 10%, zgodnie z art. 89 ust. 3 u.o.p. Wskazano także, w jaki sposób obliczono wysokość kary. Od decyzji tej odwołali się wspólnicy Spółki jawnej A, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w związku z naruszeniem art. 7 k.p.a. Wyjaśnili, że we wniosku Spółki z dnia 5 marca 2013r. wystąpił błąd, polegający na niezaznaczeniu przedmiotowego drzewa, mimo że konieczne było jego usunięcie z racji kolizji z planowaną budową. Przedstawili sekwencję zdarzeń, która doprowadziła do wystąpienia błędu. Podali, że pracownik urzędu miasta przekazał przedstawicielom Spółki wyniki analizy i podyktował ile sztuk i jakich gatunków należy wyciąć (na projekcie zagospodarowania terenu zaznaczono 6 drzew, a we wniosku wskazano 7, co pracownik tłumaczył tym, że jedno z drzew ma odnogę). Po odebraniu decyzji bez załącznika graficznego pracownicy Spółki przystąpili do realizacji wycinki. Przy czym pracownicy realizujący prace otrzymali projekt zagospodarowania z naniesionymi drzewami do usunięcia, łącznie z tym które nie zostało naniesione na mapie dołączonej do wniosku. W związku z tym odwołujący się podnieśli, że działania prowadzone przez Spółkę nie miały na celu łamania prawa i nielegalnej wycinki drzewa. Podali, że działali w mylnym przekonaniu, iż posiadają zgodę na wycięcie drzewa. Natomiast organ, prowadząc postępowanie w sprawie wydania zgody na wycinkę drzew kolidujących z zamierzeniami budowlanymi Spółki nie podjął czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a jego rozstrzygnięcie nie uwzględnia interesu społecznego oraz słusznego interesu strony. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" uchyliło decyzję organu I instancji w całości i przekazało sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wskazano na uchybienia w postępowaniu wyjaśniającym. Kolegium wskazał, że na podstawie zgromadzonych w sprawie materiałów nie sposób przyjąć, że Spółka uzyskała pozwolenie na wycięcie innych drzew niż lipy i głogi. Jednakże wobec istnienia w obrocie prawnym co najmniej kilku pozwoleń wydawanych na usunięcie drzew, tak z działki "[...]", jak również działki "[...]", Kolegium wskazało na konieczność sporządzenia mapa, na której zostanie naniesiona lokalizacja usuniętego drzewa, jak również innych drzew, na które pozwolenia wydano. W ocenie Kolegium bowiem nie można z całą pewnością ustalić dokładnej lokalizacji spornego drzewa, jak również nie można ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, że nie było ono objęte którymś z pozwoleń. Wskazano przy tym, że okoliczność, iż Spółka potwierdza, iż usunięte drzewo (jesion wyniosły) nie było objęte pozwoleniem (wskutek omyłki we wniosku), to nie zdejmuje to z organu obowiązku dokładnego wyjaśnienia tej kwestii. Ponadto podniesiono, że organ nie zbadał istotnej dla sprawy okoliczności, a mianowicie wieku drzewa. Gdyby bowiem było ono w wieku poniżej 10 lat nie podlegałoby obowiązkowi uzyskania zezwolenia na jego usunięcie. Kolegium wskazało ponadto, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2014r. (sygn. akt SK 6/12) orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.1 u.o.p. przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jednocześnie odraczając utratę mocy obowiązującej przepisów na okres 18 miesięcy. Podano, że w dniu 28 sierpnia 2015r. weszła w życie zmiana przepisów u.o.p., także w powołanym zakresie, będąca konsekwencją przywoływanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Nowe przepisy przewidują iż administracyjną karę pieniężną o której mowa 88 ust. 1 pkt. 1-3 ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, o której mowa w art. 84 ust. 1 u.o.p. Jednocześnie z przepisów przejściowych (art. 53 ust.3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015r.) wynika, że do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej, w dotychczasowym brzmieniu, wszczętych i nie zakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba, że kara wymierzona na podstawie przepisów w nowym brzmieniu byłaby dla sprawcy względniejsza. W związku z tym Kolegium nakazało dokonać oceny sprawy pod kątem powołanych regulacji. Skargę na powyższą decyzję do tut. Sądu wnieśli wspólnicy Spółki, zarzucając naruszenie przepisów Konstytucji RP oraz Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zastosowanie przepisu art. 88 ust. 1 i 2 u.o.p. oraz art. 89 ust.1 u.o.p. pomimo jego niezgodności z Konstytucją wynikającej z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014r. w sprawie SK 6/12. W związku z tym skarżący wnieśli o uchylenie decyzji organów obu instancji. W uzasadnieniu skargi wskazano, że Kolegium orzekało w oparciu o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji, tj. w oparciu o artykuły 88 i 89 u.o.p. w brzmieniu po nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw. Jednakże w opinii skarżących wprowadzone do ustawy o ochronie przyrody zmiany nie uwzględniają wszystkich wytycznych zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Tym samym przepisy te w brzmieniu po nowelizacji nadal pozostają niekonstytucyjne, co powinno prowadzić do odmowy ich zastosowania przez sąd administracyjny. Wskazano, że w obecnym stanie prawnym nadal nie zostały przez ustawodawcę uwzględnione okoliczności, w których doszło do usunięcia drzewa, takie jak stan drzewa, rodzaj i rozmiar wyrządzonej szkody, stopień zawinienia sprawcy szkody, jego motywacja i sposób zachowania, a te czynniki - w opinii strony skarżącej – przemawiałyby na jej korzyść. Zaznaczono, że przyczyną wycięcia spornego drzewa była pomyłka na etapie przygotowywania wniosku o zgodę na wycinkę, w którym nie zostało ono oznaczone mimo, że zamiarem strony było uzyskanie zgody również na wycięcie tego drzewa. Wskazano przy tym, że część odpowiedzialności za błędne przygotowanie wniosku spoczywa na pracownikach organu, gdyż udzielone przez nich wskazówki faktycznie przyczyniły się do nieprawidłowego sformułowania wniosku. W ocenie strony skarżącej nie można zrównywać sytuacji podmiotu dokonującego wycinki drzewa, który jawnie narusza przepisy ustawy o ochronie przyrody, z sytuacją skarżącej, która zabiegając o zgodne z prawem wycięcie drzew wystąpiła o wydanie właściwego pozwolenia, a jedynie w wyniku nieporozumienia, jednego z drzew nie objęto decyzją zezwalająca na wycinkę. W świetle powyższych okoliczności sąd powinien odmówić zastosowania w niniejszej sprawie sprzecznych z Konstytucją przepisów art. 88 ust1 i 2 oraz art. 89 ust.1 u.o.p. w znowelizowanym brzmieniu. Na poparcie tej argumentacji przywoływano orzeczenia Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w tej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Podnieść należy, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r., poz. 23, dalej jako: k.p.a.). Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podjęcie takiego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, co oznacza że sprawa administracyjna jest dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta. Zatem na organie odwoławczym spoczywa obowiązek ponownego rozpoznania sprawy i nie może się ona ograniczyć jedynie do weryfikacji decyzji organu I instancji. Zważyć jednak należy, że dokonując zmiany art. 138 § 2 k.p.a. (ustawą z dnia 3 grudnia 2010r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zmieniającej - Dz.U. z 2011r. nr 6, poz. 18) ustawodawca pozostawił w niezmienionym brzmieniu zarówno art. 15 k.p.a., jak i art. 136 k.p.a. Stosownie zaś do treści tego ostatniego artykułu organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, jak również uprawniony do zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji. Przepisy te wprowadzają jednak ograniczenie zakresu prowadzenia przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego. Zgodnie bowiem z unormowaniami art. 136 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. może on jedynie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe zmierzające do rozpatrzenia sprawy w zakresie, w jakim uczynił to przed nim organ I instancji. Jeżeli organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle albo rozstrzygnął sprawę na podstawie postępowania dowodowego podjętego w nieznacznej części lub przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów procesowych, organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do rozpoznania w pierwszej instancji. Jeżeli zaś w takiej sytuacji organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznej części, czego mu czynić nie wolno, narusza zarówno przepisy art. 136 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. jak i art. 15 k.p.a., bowiem oznacza to przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego tylko w jednej instancji (w drugiej), a nie w dwóch, jak wynika z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego unormowanej w art. 15 k.p.a. Na ograniczony zakres postępowania dowodowego prowadzonego przez organ odwoławczy zwrócił także uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 marca 2016r. (sygn. akt II OSK 1624/14 - dostępne w Internecie) wskazując, że możliwość uzupełniania przez organ odwoławczy materiału dowodowego wyznaczona została przez przepis art. 136 k.p.a. Przepis ten dopuszcza przeprowadzenie przez organ II instancji wyłącznie "dodatkowego" postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Jednocześnie organ ten musi mieć na względzie zarówno określoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania, której nie może naruszyć, jak również ograniczenia wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. W świetle powyższych uwag skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko Kolegium o konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Braki w postępowaniu wyjaśniającym, wskazane przez Kolegium, dotyczą okoliczności, których jednoznaczne wyjaśnienie jest niezbędne dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Istotną okolicznością, także uzasadniającą zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., jest fakt wejścia w życie w dniu 28 sierpnia 2015r., czyli już po wydaniu decyzji przez organ I instancji, ustawy z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015r. poz. 1045), zmieniającej zmiany m. in. do przepisów art. 88 i 89 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 o ochronie przyrody (Dz.U. z 2015r. poz. 1651 ze zm., dalej jako: u.o.p.). Z przepisów intertemporalnych wynika zaś, że do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 u.o.p., w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw). Słusznie zatem Kolegium uznało, że w świetle tych przepisów zasadne jest ponowne przeliczenie należnej kary pieniężnej, z uwzględnieniem przepisów nowych i porównania, na podstawie których przepisów obliczona kara jest względniejsza i dopiero wówczas orzeczenie w jej zakresie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) nie może bowiem rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ l instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, że nie są one uzasadnione. Wejście w życie wyżej wskazanej nowelizacji u.o.p. nastąpiło w związku z wykonaniem przez ustawodawcę wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014r. (sygn. akt SK 6/12), którym to wyrokiem Trybunał orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 u.o.p. przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym z sentencji wyroku wyraźnie wynika, że sprzeczności z Konstytucją Trybunał dopatrzył się nie w samym charakterze odpowiedzialności administracyjnej, ale w automatyzmie, jaki cechował sposób wyliczania opłaty za usunięcie drzew bez zezwolenia. Trybunał podkreślił jednocześnie, że nie kwestionuje całego mechanizmu ochrony przyrody (zadrzewień), na który składają się: obowiązek uzyskania - co do zasady - uprzedniego zezwolenia właściwego organu na usunięcie drzewa lub krzewu, połączony - w określonych ustawą sytuacjach - z uiszczeniem opłaty (w racjonalnej wysokości), oraz karą za niepodporządkowanie się temu obowiązkowi. Wyjaśnić zatem należy, że sąd administracyjny nie jest uprawniony do oceny, na ile zmiany wprowadzone do ustawy o ochronie przyrody stanowią wykonanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Natomiast wniosek strony skarżącej co do odmowy zastosowania przez sąd administracyjny wskazanych w skardze przepisów jest przede wszystkim przedwczesny. W niniejszej sprawie nie została bowiem jeszcze wydana decyzja ostateczna, a w związku z tym nie zostały jeszcze na stronę skarżącą nałożone obowiązki, określone w przepisach, które strona skarżąca uważa za niekonstytucyjne. Ponadto niezasadne jest powoływanie się na orzecznictwo sądowe dotyczące kwestii możliwości odmowy zastosowania przez sąd konstytucyjności przepisu, w sytuacji gdy Trybunał Konstytucyjny nie zakwestionował samej zasady nakładania kary za usunięcie drzewa, wskazując jedynie na brak możliwości miarkowania wysokości kary. Natomiast sąd administracyjny nie może dokonywać modyfikacji, czy też uzupełnienia przepisu prawa, gdyż do jego stanowienia uprawniony jest tylko ustawodawca. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.