II SA/Ol 493/15

Dnia 20 października 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2015 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 2.817 złotych (słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej jako: u.g.h., wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu A w G. W uzasadnieniu podniesiono, że obecność wskazanego automatu w lokalu stwierdzona została w dniu [...] 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Podczas kontroli przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Ustalono, że gry na kontrolowanym automacie rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Dokonano również szczegółowych oględzin badanego automatu, który następnie został zatrzymany i zabezpieczony w charakterze dowodu rzeczowego. Do materiału zgromadzonego w sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z dnia 18 maja 2014 r., który stwierdził, że oferowane na automacie gry zawierają element losowości (realizowany na podstawie algorytmu gier), mają charakter komercyjny (wymagają opłaty do ich prowadzenia), automat nie ma możliwości wypłat bezpośrednich wygranych pieniężnych, możliwe jest jednak dokonywanie wypłat poza automatem. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automat do gry będący przedmiotem postępowania oferuje gry video, które są grami o charakterze losowym, realizowanymi elektronicznie w celach komercyjnych, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z przepisami u.g.h., urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w niniejszej sprawie Spółka urządzała gry na ujawnionym w lokalu automacie, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zaznaczono, że Spółka, na mocy stosownej umowy, dzierżawiła część powierzchni lokalu umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację ujawnionego w lokalu automatu. Okoliczności te, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią uznanie Spółki za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poparte bardzo obszernym uzasadnieniem. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że skoro przepisy u.g.h. nie marginalizują w rzeczywistości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, ani nie określają żadnej ich cechy, nie mogą ograniczać czy uniemożliwiać prowadzenia gier na tych automatach ani wpływać na ich właściwości lub sprzedaż. Dodał, że u.g.h. obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący, stanowiąc w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego, z którego może być derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki w ramach normalnej procedury legislacyjnej ustawa ta nie zostanie uchylona, to nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać jej moc obowiązującą bądź twierdzić, że wszystkie lub tylko wybrane jej przepisy, nie mają mocy wiążącej. W odwołaniu od decyzji Spółka zarzuciła naruszenie: - art. 2 Konstytucji RP poprzez pominięcie zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego, a w konsekwencji niezastosowanie się do zasady demokratycznego państwa prawa; - błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że urządzenie [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.; - art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, w sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych przepisów z Konstytucją oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) zwanej dalej: dyrektywą 98/34/WE; - art. 2 ust. 1, 3 i 5 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy; - art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Powołując się na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13). W uzasadnieniu Spółka podniosła, że wymierzenie kary pieniężnej jest niezgodne z art. 2 Konstytucji RP, w którym sformułowano zakaz wielokrotnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego wskazuje się na niezgodność z Konstytucją sytuacji wymierzania sprawcy za ten sam czyn sankcji administracyjnej, jeżeli wymierzono mu uprzednio karę za wykroczenie lub przestępstwo skarbowe. Nadto, organ I instancji błędnie przyjął, że zatrzymane urządzenie jest automatem o charakterze hazardowym, do którego stosuje się przepisy u.g.h. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 tej ustawy), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie Spółki, pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezpodstawne. Przytoczono przy tym obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych mających dowodzić trafności tych twierdzeń. Spółka wskazała, że gry na kontrolowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a jedynie zręcznościowy, tym samym nie można uznać go za automat, do którego stosuje się przepisy u.g.h. Zaznaczono, że organ I instancji przed wydaniem decyzji nie przedstawił decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zatem samodzielne przyjęcie przez organ I instancji, że na kontrolowanym automacie możliwe jest prowadzenie gier podlegającym przepisom u.g.h., pozbawione jest mocy prawnej. W tej sytuacji Spółka złożyła wniosek o zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów w celu wydania decyzji w trybie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Wyjaśnił, że w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Organ stwierdził, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, iż Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Zaznaczono, iż do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślił, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Organ wyjaśnił również, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Spółki dotyczące obowiązku organu zwrócenia się do ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry znajdujące się na przedmiotowym automacie posiadają cechy wymienione w treści art. 2 ust. 1-5 u.g.h. W sytuacji, gdy organy celne stwierdziły już urządzanie przez Spółkę gier na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., złożony w odwołaniu wniosek stanowi próbę przerzucenia na organy celne obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., podczas gdy z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, iż postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy. Ponadto w ocenie organu odwoławczego, ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Odnosząc się natomiast do zawartego w odwołaniu wniosku o zawieszenie postępowania, organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny 11 marca 2015 r. udzielił odpowiedzi na pytanie prawne skierowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) uznając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W skardze na tą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy ww. ustawy, a także naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; - art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W związku z zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji. W uzasadnieniu Spółka podniosła, że organy obu instancji błędnie przyjęły, że stan prawny obowiązujący w dniu wydawania decyzji umożliwia orzekanie w oparciu o przepisy u.g.h. zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Stwierdzono, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Przytaczając liczne orzeczenia sądowe wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz 14 ust. 1 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane, a ich naruszenie nie może być podstawą do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto Spółka stwierdziła, że samodzielne przyjęcie przez organy celne, że na skontrolowanym automacie możliwe jest przeprowadzanie gier podlegających przepisom u.g.h. pozbawione jest mocy prawnej. Skoro zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, to nie można tego ustalać w inny sposób. Zdaniem Spółki, w sprawie wszczynanej z urzędu to na organie celnym ciąży obowiązek zwrócenia się do ministra o wydanie decyzji w tej sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych względów niż w niej wskazano. W kontrolowanej sprawie doszło bowiem do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h. Podnieść należy, że materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte m.in. na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w tej sprawie i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają charakter losowy, automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nie ulega wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automaty, na których Spółka urządzała gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Zatem urządzanie gier na tych automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem ww. przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać pozostaje, że kwalifikacja przyjęta przez organ, czyli wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w odniesieniu do Spółki, która nigdy nie legitymowała się i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do uznania, że naruszenie prawa w tym wypadku polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na urządzaniu gier bez zezwolenia czy koncesji. Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., III SA/Wr 113/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nadto nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, iż karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o techniczności tego przepisu i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach tej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości nie budzi wątpliwości kwestia, że do władz krajowych wyłącznie należy wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok TS z dnia 11 września 2003 r. C-6/01, pkt 79). Warunkiem jest wyłącznie to, iż jeżeli w państwie członkowskim ustanowiony został system uprzednich zezwoleń administracyjnych w odniesieniu do oferty na niektóre rodzaje gier losowych, taki system, który stanowi odstępstwo względem swobody świadczenia usług, może spełniać wynikające z art. 49 WE wymogi, wyłącznie jeżeli jest oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł on być stosowany w sposób arbitralny. Ponadto każdej osobie, której dotyczy restrykcyjny przepis oparty na takim odstępstwie musi przysługiwać możliwość skorzystania ze skutecznej sądowej drogi odwoławczej (wyrok TS z dnia z dnia 8 września 2010 r., C-46/08, pkt 90). Podobne stanowisko wyraził TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. (C-98/14, pkt 62). W związku z tym trudno przyjąć, że reglamentacja prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ma charakter przepisów technicznych. Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, ze w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dodatkowo ust. 7 art. 2 u.g.h. stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W zdaniu drugim art. 2 ust. 7 u.g.h. ustawodawca, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów wyrażoną w art. 2 ust. 6 u.g.h. zasadą działania na wniosek strony, postanowił, że minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zatem rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne. Ponadto z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że ustawodawca Ministrowi Finansów pozostawia ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h. Przepis ten (mając również na uwadze dyspozycję art. 2 ust. 7 u.g.h.) nie może służyć ustaleniom, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod ustawy o grach hazardowych; Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych. Następną kwestią pozostaje przyjęta przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Chcąc bowiem uzyskać wiążącą decyzję w ww. zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Reasumując, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Mając powyższe na względzie Sąd, biorąc pod uwagę regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., uwzględniając wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa.