II SA/Ol 495/12

Dnia 25 września 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2012 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 2.817 złotych (słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" nr "[...]" Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania spółki A, na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]" wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie A w okresie od 1 października 2010 r. do dnia 26 listopada 2010r. poza kasynem gry, tj. w pubie A w A. Uzasadniając stanowisko organ podał, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 listopada 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w przedmiotowym lokalu stwierdzono zainstalowany m.in. automat do gry o nazwie A o nr "[...]". Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.). W dniu 27 stycznia 2011 r. została sporządzona opinia przez biegłego sądowego, która potwierdziła, iż automat jest urządzeniem oferującym gry losowe. Wobec powyższego decyzją organu I instancji nałożona została na Spółkę kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od tej decyzji zarzucono naruszenie licznych przepisów ustawy Ordynacja podatkowa poprzez m.in. oparcie ustaleń faktycznych o dokumenty pochodzące z czynności kontrolnych dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni, a także nieuwzględnienie licznych pisemnych wniosków dowodowych strony. Strona odwołująca podkreśliła, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, co wynika z przedłożonej przez spółkę opinii technicznej kwestionowanego automatu do gier. Podniesiono przy tym, że opinia sporządzona na zlecenie organu stwierdza tylko i wyłącznie element losowości, a nie charakter losowy gry na tym urządzeniu. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej zwaną: u.g.h.) i w obecnym stanie prawnym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w oparciu o zasady określone w tej ustawie. Zgodnie z jej zapisem w art. 6 ust. 1 i ust. 4 działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Przytoczono treść § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946, ze zm.), zgodnie z którym warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Organ odwoławczy przytoczył stosownie do art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definicję gry na automatach będących grami hazardowymi wskazując, iż ustawodawca wprowadził przesłanki, od zaistnienia których uzależnione jest prawne zakwalifikowanie gry jako gry na automacie w rozumieniu ustawy, takie jak to, że: - gra odbywała się na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, - wygrane miały charakter pieniężny lub rzeczowy, - gra zawierała element losowości, oraz - gra organizowana była w celach komercyjnych, Wobec tego nie budzi wątpliwości okoliczność, iż badany automat to urządzenie, które wypełnia pierwszą z przesłanek definicji, gdyż gra odbywała się na urządzeniu, o którym mowa w tym przepisie. Wyjaśniono, iż w trakcie kontroli i eksperymentu gra na automacie odbywała się z ograniczoną ingerencją gracza, zaś sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu świadczy o losowym charakterze gry, gdyż jej wynik pozostawał poza sferą oddziaływania gracza i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie jest w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności. O komercyjnym charakterze świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Stwierdzono, iż uznanie automatu za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych potwierdziła sporządzona na zlecenie organu opinia biegłego sądowego, który podał, iż opiniowany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale rejestracja wpłat i stanu gry w chwili jej zakończenia pozwala na prowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu oraz osobą nadzorująca pracę automatu a właścicielem lokalu. Wprawdzie strona skarżąca przedstawiła własną opinię techniczną wskazującą na zręcznościowy charakter tej gry jednakże organ analizując wskazaną opinię stwierdził, że autorzy tej opinii mylnie odnieśli pojęcie losowości gry do stanu gry w momentach jej rozpoczęcia i zakończenia – nie do sposobu realizacji pojedynczych gier video, oferowanych przez automat. Na tę decyzję spółka A, wniosła skargę domagając się stwierdzenia nieważności decyzji zapadłych w obydwu instancjach, bądź ich uchylenia. Skarżąca Spółka podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniu, wskazujące głównie na liczne naruszenia przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, co doprowadziło do wadliwych ustaleń odnośnie charakteru losowego gry prowadzonej na urządzeniu o nazwie A. Tymczasem według strony skarżącej gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem jej wynik jest stały i znany jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia. Dodatkowo na spornym urządzeniu znajdują się informacje wskazujące, że każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów. Natomiast brak charakteru losowego gry decyduje o tym, że przedmiotowe urządzenie i gra na nim prowadzona nie podlegają ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Na mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności, czyli zgodności zaskarżonego aktu z prawem. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270) - zwanej dalej ustawą ppsa., zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w świetle powołanych kryteriów oraz w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż w niej podniesiono. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie A poza kasynem gry. Podstawą prawną nałożenia kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym wypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł. Stan faktyczny sprawy co do zasady nie jest sporny. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 listopada 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w przedmiotowym lokalu stwierdzono zainstalowany m.in. automat do gry o nazwie A o nr "[...]". Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.). Automat ten został poddany również oględzinom przez biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, który w sporządzonej opinii z dnia 27 stycznia 2011 r. zawarł końcowy wniosek, iż badany automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 tej ustawy oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych. Istotę sporu pomiędzy skarżącą a organem stanowi natomiast kwestia czy prawidłowe było ustalenie organów celnych w przedmiocie uznania, iż skarżąca Spółka w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a zatem czy gra na wskazanym urządzeniu stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h., jak to przyjęły organy, opierając się na opinii biegłego sądowego oraz przeprowadzonym eksperymencie - czy też grą na automacie, która nie spełnia przesłanek o których mowa we wskazanym przepisie art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy, jak podaje skarżąca z uwagi na fakt, iż automat ten jest automatem zręcznościowym bez możliwości wypłaty wygranych pieniężnych czy rzeczowych. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W obu przytoczonym definicjach ustawodawca odmiennie uregulował jedną z przesłanek, bowiem w odniesieniu do pierwszej kategorii gier na automatach wskazał na przesłankę, jaką jest zawieranie przez grę elementu losowości, natomiast w drugim przypadku jako przesłankę wskazano posiadania przez grę charakteru losowego. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznał, iż organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W tym miejscu należy wskazać, iż przytoczony ust. 7 art. 2 u.g.h. został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r., a zatem norma powyższa obowiązywała już w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie. Jak wynika z powołanego przepisu do właściwości ministra właściwego do spraw finansów publicznych została przez ustawodawcę przekazana kompetencja do rozstrzygania czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przytoczona nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które organ ten rozstrzyga wskazaną kwestię, przy czym jednoznacznie wskazano, iż przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Tymczasem w rzeczonym postępowaniu organy celne wymierzające karę pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry oparły się jedynie na opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej z dnia 27 stycznia 2011 r. oraz wynikach przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu. Natomiast jak wskazano wyżej właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. W tym zakresie zainteresowana Spółka może sama złożyć wniosek wraz z wymaganą dokumentacją, jak również organy celne prowadząc postępowanie wszczęte z urzędu winny zwrócić się do ministra o wydanie wiążącej decyzji. Ustalenia powyższego nie można dokonać w sposób dowolnie wybrany, skoro istnieje regulacja zawarta w art. 2 ust. 6 u.,g.h. określająca wyczerpująco właściwą procedurę w tym zakresie. Wskazać należy także na uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 sierpnia 2012 r. sygn. III SA/Łd 489/12 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym wypowiedziano stanowisko, które w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym "iż na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27) - w przepisie art. 2 ust. 3 - Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzygał, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Wypracowane na gruncie tego przepisu orzecznictwo sądów administracyjnych dopuszczało możliwość wykorzystania uprawnień ministra z art. 2 ust. 3 w celu zakwalifikowania danej gry lub zakładu do jednego z rodzaju wymienionych w art. 2 ust. 1 i 2. Sądy uznawały, że ustawodawca przekazał ministrowi finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze danej gry lub zakładu (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 1994 r. sygn. II SA 2338/93, Lex nr 11033, wyrok NSA z dnia 15 października 1998 r. sygn. II SA 1045/98, Lex nr 43202, wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 1999 r. sygn. II SA 411/99, Lex nr 46204, wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. II GSK 87/07, dostępne CBOSA). Orzecznictwo ugruntowane na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma zastosowanie w obecnym stanie prawnym w odniesieniu do powyższej regulacji." Mając na uwadze powyższe należało wskazać, iż całkowicie przedwczesne jest wypowiadanie się w tej sprawie przez Sąd co do pozostałych argumentów przedstawionych w skardze, a w szczególności co do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż w pierwszej kolejności winna być wyjaśniona kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie automat do gry o nazwie A oznaczony numerem bocznym "[...]" jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponownie rozpoznając sprawę organy celne winny wziąć pod rozwagę ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł w pkt 1 jak w sentencji o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. O kosztach postępowania orzeczono w pkt 2 stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 ustawy ppsa. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji do dnia uprawomocnienia się wyroku Sąd orzekł w pkt 3 na podstawie art. 152 ustawy ppsa.