II SA/Ol 576/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant referent Małgorzata Gaida po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 roku sprawy ze skargi W. A. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1) uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; 2) zasądza od Wojewody na rzecz W. A. J. kwotę 780 zł (słownie: siedemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że pismem z dnia "[...]" r. Wojewoda W (dalej zwany: Wojewoda, organ nadzoru), powołując art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 994) dalej jako: u.s.g., wezwał Radę Miasta O (dalej zwaną: Radą Miasta lub Radą) do podjęcia, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnej W A J (dalej jako: skarżąca lub radna). W uzasadnieniu wezwania podano, że zgodnie z art. 24f ust. 1 i ust. 1a u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W myśl zaś art. 383 § 1 pkt. 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2018 r. poz. 754 ze zm.) dalej: K.w., wygaśniecie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w art. 383 § 1 pkt. 5 K.w., obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (§ 6). Organ podniósł, że w związku z uzyskaniem informacji o możliwości naruszenia przez radną W A J przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., przeprowadzone zostało postepowanie wyjaśniające, w wyniku którego ustalono, że radna wchodzi w skład Zarządu Stowarzyszenia W z siedzibą w O, ul. T (błędnie określonej jako ul. T), jest jego przewodniczącą. Z rocznego sprawozdania merytorycznego z działalności organizacji pożytku publicznego za rok "[...]" wynika, że przedmiotem działalności Stowarzyszenia jest m.in. zarządzanie kompleksem budynków z przeznaczeniem pod wynajem Z na działalność edukacyjno-rehabilitacyjno-oświatową "[...]" m² powierzchni budynku będącego jego własnością, prowadzonemu przez Stowarzyszenie P w O. Pozostałe "[...]" m² powierzchni budynku Stowarzyszenie udostępnia bezpłatnie w użytkowanie Z oraz przeznacza na realizację własnych celów statutowych. Nadto Stowarzyszenie przy prowadzonej działalności gospodarczej korzysta z mienia będącego własnością Gminy O na podstawie umowy dzierżawy terenu położonego przy ul. T (obręb nr. "[...]", cz. dz. nr."[...]"), przylegającego do działki podstawowej i łącznie z nią zagospodarowanego przeznaczonego odpowiednio: na poprawę funkcjonalności placówki i zapewnienie bezpieczeństwa osób niepełnosprawnych, na parking oraz zieleniec. W zakresie wynajmu powierzchni na rzecz Stowarzyszenia P w O (dalej: Stowarzyszenie P.) Stowarzyszenie W prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, gdyż dzierżawione od Gminy O tereny są wykorzystywane na potrzeby m.in. wynajętej części nieruchomości, stanowiącej własność Stowarzyszenia. Wobec niepodjęcia przez Radę Miasta w zakreślonym terminie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej, organ nadzoru pismem z dnia "[...]"r., poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu wskazanej wyżej radnej. Następnie zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]" r. Wojewoda, powołując art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt. 5 K.w., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miasta O – W A J. W uzasadnieniu zarządzenia omówione zostały przepisy prawne stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięcia, zawarte w piśmie z "[...]"r. skierowanym do Rady Miasta O. W dalszej części przedstawiono stan faktyczny sprawy podając, że radna złożyła ślubowanie w dniu "[...]"r. Wchodzi ona w skład zarządu Stowarzyszenia W z siedzibą w O ul. T (dalej: Stowarzyszenie), którego jest przewodniczącą. Organ przedstawiając okoliczności faktyczne dotyczące prowadzenia przez Stowarzyszenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, powtórzył wywód zawarty w skierowanym do Rady Miasta wezwaniu o podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnej. Organ podkreślił, że w świetle ustalonych okoliczności w zakresie wynajmu powierzchni na rzecz Stowarzyszenie P, Stowarzyszenie W prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, skoro dzierżawione od Gminy O tereny są wykorzystywane na potrzeby m.in. wynajętej części nieruchomości, stanowiącej własność Stowarzyszenia. Wojewoda podał, że okoliczność ta została ustalona na podstawie rocznego sprawozdania merytorycznego z działalności organizacji pożytku publicznego za rok "[...]" - informacji dotyczącej działalności gospodarczej organizacji w okresie sprawozdawczym – pkt. 5.2 przedmiot i opis działalności oraz umów dzierżawy: - z dnia "[...]"r. nr. "[...]", zawartej na czas określony od dnia "[...]"r. do dnia "[...]" r., - z dnia "[...]" r. nr. "[...]", zawartej ma czas określony od dnia "[...]"r. do dnia "[...]"r,. - z dnia "[...]"r nr. "[...]", zawartej na czas określony od dnia "[...]"r. do dnia "[...]"r., z których wynika wydzierżawianie terenu będącego własnością Gminy O, położonego przy ul. T (obręb nr. "[...]", cz. dz. nr. "[...]"), przylegającego do działki podstawowej i łącznie z nią zagospodarowanego, przeznaczonego odpowiednio: na poprawę funkcjonalności placówki i zapewnienia bezpieczeństwa osób niepełnosprawnych, na parking oraz zieleniec. W okresie od "[...]"r. do "[...]"r. Stowarzyszenie użytkowało ww. grunt bezumownie. W ocenie organu nadzoru fakt wynajmu powierzchni na rzecz Stowarzyszenia P świadczy, że Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, albowiem dzierżawione od Gminy O tereny są wykorzystywane na potrzeby m.in. wynajętej części nieruchomości, stanowiącej własność Stowarzyszenia, zaś radna jest osobą zarządzającą taką działalnością gospodarczą. Nadto organ nadzoru wyjaśnił, że pełnomocnik radnej odmówił przekazania umowy łączącej Stowarzyszenie ze Stowarzyszeniem P, której przedmiotem jest udostepnienie części budynku przy ul. T w O. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego, wskazano, że ustalenia powyższe wyczerpują dyspozycję art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt. 5 K.w., bowiem Stowarzyszenie, którego Przewodniczącą Zarządu jest radna prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o mienie gminne, korzystając z gruntu gminnego, co skutkuje wygaśnięciem mandatu radnej Miasta O. Na poparcie tego stanowiska przywołano wyrok WSA w Krakowie z 2 lutego 2015 r. sygn. akt. III SA/Kr 511/14, w którym sąd wskazała, że "Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (por. m.in. uchwałę TK z dnia 2 czerwca 1993 r., W 17/92, wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98). (...) zarządzanie działalnością Stowarzyszenia, które osiąga dochody na podstawie zawartej z gminą umowy i prowadzi swoją działalność na nieruchomościach i w obiektach będących własnością gminy, rodzi ryzyko wykorzystywania stanowiska publicznego dla realizacji prywatnych celów tego Stowarzyszenia. Zastosowanie zatem do stanu faktycznego tej sprawy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodne z ratio legis ustawy". Nadto organ nadzoru, przytaczając wyrok NSA z 4 września 2008 r. (sygn. akt II OSK 702/08) argumentował, że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia lub zarzadzania działalnością gospodarczą radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Dlatego uznano, że ustalony w sprawie stan faktyczny pozwala stwierdzić naruszenie art. 24f ust.1 u.s.g., co stanowi przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej w trybie art. 383 § 1 pkt. 5 K.w. W skardze na to zarządzenie zastępcze, pełnomocnik skarżącej radnej, zarzucił organowi nadzoru: 1. rażące naruszenie przepisów prawa tj. art. 98a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. polegające na wydaniu zarządzenia zastępczego, pomimo niedochowania wymaganej prawem procedury - zaniechania uprzedniego wezwania gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, zaniechanie przeprowadzenia pełnego, wszechstronnego postępowania wyjaśniającego oraz zaniechania poczynienia ustaleń faktycznych kluczowych w sprawie; 2. rażące naruszenie przepisów prawa, tj. art. 24f ust. 1 i ust. 2 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt. 5 K.w. w zw. z art. 98a ust.1 i ust. 2 u.s.g. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na: - mylnym przyjęciu, że Stowarzyszenie którego przewodniczącą jest skarżąca prowadzi działalność gospodarczą na majątku Gminy O, gdy w istocie nie prowadzi takiej działalności na majątku Gminy O, - błędnej wykładni pojęcia "działalność gospodarcza" poprzez utożsamienie działalności gospodarczej z pojęciem działalności statutowej i w konsekwencji przyjęcie, że czynności wykonywane w ramach działalności statutowej są działalnością gospodarczą, - błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu pojęcia "wykorzystania mienia gminnego do działalności gospodarczej" poprzez mylne przyjęcie, że sąsiedztwo geodezyjne dwóch nieruchomości spełnia przesłankę wykorzystania jednej z nich do działalności gospodarczej prowadzonej na drugiej nieruchomości, oraz poprzez przyjęcie, że do ustalenia wykorzystania mienia do działalności gospodarczej nie jest konieczne ustalenie istnienia związku funkcjonalnego między tym przedmiotem a prowadzoną działalnością gospodarczą, - z ostrożności procesowej zarzucano zaniechanie dokonania wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt. 5 K.w. i w konsekwencji przyjęcie błędnej wykładni tego przepisu - naruszenie art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ww. ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że w prowadzonej przez Stowarzyszanie działalności gospodarczej radna wykorzystywała mienie komunalne gminy, w której uzyskała mandat radnego; 3. rażące naruszenie przepisów prawa tj. art. 2, art. 7, art. 32 ust.3, art. 171 Konstytucji: - poprzez pozbawienie skarżącej prawa do zajęcia stanowiska, do obrony swoich interesów w sprawie, polegające na zaniechaniu zawiadomienia o wszczęciu postepowania wyjaśniającego, zaniechania wezwania/zwrócenia się do skarżącej o zajęcie stanowiska w sprawie, odmowy wglądu do akt sprawy co uniemożliwiło skarżącej zajęcie stanowiska w sprawie i odniesienie się do dowodów zgromadzonych w postępowaniu, - poprzez wydanie zarządzenia zastępczego mimo zaniechania ustalenia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy oraz mimo nieprzeprowadzenia koniecznych czynności sprawdzających w ramach prowadzonego postępowania, w szczególności zaniechania zwrócenia się do Stowarzyszenia lub do Z w O o udostępnienie kopii umowy najmu części nieruchomości stanowiącej własność Stowarzyszenia i w konsekwencji zaniechania ustalenia treści stosunku prawnego, na którego istnieniu Wojewoda opiera decyzję o wygaszeniu skarżącej mandatu, - oparcie rozstrzygnięcia na nieprawdziwych twierdzeniach polegających na wskazaniu, że skarżąca (jej pełnomocnik) odmówił udostępnienia umowy najmu części nieruchomości stanowiącej własność Stowarzyszenia, podczas gdy skarżąca nie odmówiła udostępnienia umowy: skarżąca zwróciła się o wskazanie do jakiego postępowania umowa winna zostać udostępniona albowiem wezwanie zostało skarżącej doręczone już po zakończeniu postępowania wyjaśniającego i po wezwaniu przez Wojewodę W Rady Miasta O do podjęcia uchwały w sprawie wygaszania mandatu, - dokonanie ustaleń stanu faktycznego z pomięciem części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności z pominięciem stanowiska Stowarzyszenia oraz części dokumentacji przez nie przedłożonej, - niewykonanie obowiązku dokładnego ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy, zaniechanie uzyskania umowy najmu, zaniechanie ustalenia, czy na nieruchomości Stowarzyszenia są powierzchnie parkingowe i jak duże; brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz dowolną jego ocenę skutkującą błędnym uznaniem, że zachodzą przesłanki do wygaszenia mandatu skarżącej, podczas gdy w istocie takie przesłanki nie zachodzą, 4. rażące naruszenia przepisów prawa tj. art. 98 ust. 3 u.s.g. poprzez pozbawienie skarżącej prawa wniesienia skargi polegające na zaniechaniu doręczenia zarządzenia pełnomocnikowi skarżącej. Z uwagi na powyższe skarżąca wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego i umorzenie postępowania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi na okoliczności w niej wskazane. W uzasadnieniu skargi wskazano, że Wojewoda wydając skarżony akt nie tylko dokonał błędnej wykładni art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g., lecz oparł orzeczenie na błędnych ustaleniach faktycznych. Błąd w ustaleniach faktycznych był konsekwencją zaniechania przeprowadzenia starannego postępowania wyjaśniającego, zaniechania pozyskania dokumentacji kluczowej dla istotnych okoliczności sprawy, pozbawienia skarżącej prawa do zajęcia stanowiska w sprawie oraz do zapoznania i odniesienia się do materiałów zgromadzonych w postępowaniu. Nadto zarzucono dokonanie ustaleń sprzecznych z dowodami zgromadzonymi w sprawie, z pominięciem istotnych dowodów i okoliczności wskazujących na nieistnienie przesłanek z art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g., przy jednoczesnej wybiórczej ocenie pozostałych dowodów. Skarżąca podniosła również, że organ nadzoru nie wezwał Rady Miasta do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaszenia mandatu radnej, co stanowi naruszenie art. 90a ust. 1 i 2 u.s.g. Pismem z dnia "[...]"r. wezwano wprawdzie Radę Miasta do podjęcia uchwały w sprawie wygaszenia mandatu radnej, jednak było to inne wezwanie niż wymagane do wydania zarządzenia zastępczego z dnia "[...]’r. W wezwaniu wskazano jako powód wygaśnięcia mandatu, wykorzystywanie do prowadzenia działalność gospodarczej przez Stowarzyszenie, którego przewodniczącą jest skarżąca, nieruchomości gminnych położonych przy ul. T w O, a taka ulica w O wprawdzie istnieje, lecz Stowarzyszenie nie dzierżawi (ani nie posiada pod żadnym innym prawem) od Gminy O żadnych gruntów tam zlokalizowanych. Po rozpatrzeniu wezwania Wojewody wskazano, Rada Miasta odmówiła wygaszenia mandatu skarżącej stwierdzając brak ku temu podstaw. Wojewoda, nie wydał jednak w następstwie tego faktu zarządzenia zastępczego, lecz prowadził nowe postępowanie wyjaśniające, czego dowodem jest pismo skierowane do skarżącej z dnia "[...]" r. "[...]"r. Pomimo ustalenia nowych okoliczności w sprawie Wojewoda zaniechał wezwania Rady do podjęcia stosownej uchwały. Skierowanie ponownego wezwania do Rady Miasta było zaś konieczne nie tylko z powodu wszczęcia nowego/kontynuowania starego postępowania wyjaśniającego, lecz także dlatego, że "[...]" r. organ nadzoru poczynił nowe istotne ustalenia w sprawie. Wniosek taki jest uprawniony wobec treści skarżonego zarządzenia, w którym organ nadzoru zmienił podstawowe ustalenia faktyczne w sprawie w porównaniu do tych jakie prezentował w wezwaniu skierowanym do Rady Miasta. W zarządzeniu zastępczym stwierdzono bowiem, że grunty miejskie dzierżawione przez Stowarzyszenie, które są wykorzystane do prowadzenia działalności gospodarczej położone są przy ul. E T w O, a nie jak ustalił za pierwszym razem i jak poinformował Radę Miasta przy ul T. Zatem wzywano Radę Miasta do wygaszenia mandatu skarżącej z innych przyczyn, niż wskazano w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego. Nadto zarzucono zaniechanie starannego przeprowadzenia postępowania, co prowadziło do zaniechania ustalenia istotnych okoliczności sprawy i pozbawienia strony możliwości zajęcia stanowiska w sprawie. Wprawdzie do postępowania poprzedzającego wydanie zarządzenia zastępczego nie stosuje się odpowiednio przepisów k.p.a. lecz postępowanie to musi odpowiadać standardom prawa i standardom konstytucyjnym. Rzetelne i prawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, ma szczególne znaczenie w przypadku zarządzenia zastępczego wydanego na podstawie art. 98 u.s.g. Organ powinien udowodnić istnienie okoliczności faktycznych, na których ma się opierać wygaszenie mandatu i w tym względzie, organ ma obowiązek wykazać się szczególną skrupulatnością. Przytoczono szereg orzeczeń na poparcie tej argumentacji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt VIII SA/Wa 658/17; wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 364/17; wyrok NSA z 19 października 1993 r. sygn. akt V SA 250/93; wyrok NSA z dnia 16 maja 2013 r. sygn. II OSK 834/13; wyrok NSA z 15 listopada 2012 r. II OSK 2094/12). Postępowanie poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego musi być pełne, uczciwe, sprawiedliwe, zawierać wszechstronne i wyczerpujące zbadanie stanu faktycznego, a przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być jednoznacznie wskazana. Tymczasem wnioski i oceny, na których oparto niniejsze zarządzenie opierają się na przyjętym a priori domniemaniu, że skoro grunty miejskie dzierżawione przez Stowarzyszenie sąsiadują z gruntami będącymi własnością Stowarzyszenia, na których posadowiony jest jego budynek, w którym szkoła Z wynajmuje część pomieszczeń, to grunty miejskie służą osiąganiu dochodów z najmu. Twierdzenie takie jest niczym nie poparte, gdyż Wojewoda nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych w tym zakresie. Zaniechał m.in. pozyskania dokumentu umowy najmu zawartej między Stowarzyszeniem a Z w O. Przed wezwaniem Rady do wygaszenia mandatu radnej, Wojewoda nie zapoznał się z treścią ww. umowy, a dopiero po okresie miesiąca od skierowania wezwania organ nadzoru zwrócił się bezpośrednio do skarżącej z prośbą o przedłożenie umowy najmu "której przedmiotem jest udostępnienie części budynku przy ul. T w O". Wskazano jednak złą nazwę ulicy, a poza tym nawet gdyby przyjąć, że prawidłowo wskazano lokalizację nieruchomości położonej przy ul. E T, to wezwanie zostało skierowane do niewłaściwego podmiotu, gdyż radna nie jest stroną powyższej umowy i nie jest dysponentem tego dokumentu. Nie odmówiła jednak jego wydania lecz zwróciła się do Wojewody z pytaniem w ramach jakich czynności i jakiego postępowania wnioskuje o przedłożenie dokumentu. Skarżąca podniosła nadto, że pozbawiono ją prawa do zajęcia stanowiska w sprawie, odmówiono wglądu do akt postępowania, powołując się przy tym na fakt, że do tego postępowania nie stosuje się przepisów k.p.a.. Pominięto również informacje i oświadczenia Stowarzyszenia i dokumenty załączone do pism Stowarzyszenia. Nie uwzględniono faktu że Stowarzyszenie W S prowadzi dwie odrębne i niezależne od siebie działalności - działalność statutową i działalność gospodarczą oraz że dzierżawione od miasta grunty Stowarzyszenie już od "[...]" r. przeznaczyło na potrzeby działalności statutowej tj. m.in. na budowanie i poszerzanie infrastruktury dla osób niepełnosprawnych. Na dowód wykorzystania gruntów miejskich do działalności statutowej, a nie gospodarczej, Stowarzyszenie załączyło m.in. uchwałę nr. "[...]" Zarządu Stowarzyszenia z dn. "[...]" r., sprawozdanie merytoryczne z działalności statutowej, w którym powierzchnia dzierżawionych gruntów wyraźnie wskazana jest jako przeznaczona do działalności statutowej, statut Stowarzyszenia określający jego statutowe cele i dwa odrębne KRS-y Stowarzyszenia: jako organizacji pożytku publicznego i jako przedsiębiorcy. Przedłożono również informację o podatku od nieruchomości od dzierżawionych gruntów, z której wynika, że w klasyfikacji podatkowej przedmiotowe grunty od "[...]" r. wykazywane są jako przeznaczone do działalności statutowej i jako takie są zwolnione z podatku. Skarżąca zanegowała stanowisko Wojewody, że zapis pkt. 5.2. sprawozdania, stanowi dowód prowadzenia na gruntach gminnych działalności gospodarczej, przeciwnie zapis ten twierdzeniom takim przeczy. Zgodnie z jego treścią do działalności gospodarczej Stowarzyszenia zalicza się "zarządzanie kompleksem budynków i przeznaczenie na wynajem Z w O na działalność edukacyjno-rehabilitacyjno-oświatową "[...]"m²". Analiza tego zapisu wskazuje, że nie dotyczy on w żadnej mierze gruntów, które Stowarzyszenie dzierżawi od Gminy O. Podobnie niezrozumiałym jest opieranie przez Wojewodę argumentacji na zapisach KRS-u i traktowanie Stowarzyszenia jako przedsiębiorcy. Zapisy KRS określające zakres dziedzin w jakich podmiot może prowadzić działalność gospodarczą, nie stanowią jednak dowodu jej prowadzenia. Gdyby dokonano pełnych ustaleń w sprawie to ustalono by, że powierzchnia działki stanowiącej własność Stowarzyszenia wynosi "[...]" m², na której zlokalizowany jest budynek, w którym wynajmuje szkole tylko część pomieszczeń, nie wynajmując żadnych gruntów wokół budynku. Jako dowód skarżąca wskazała zaświadczeniem z dnia "[...]" r. i umowę użyczenia. Na ww. nieruchomości stanowiącej własność Stowarzyszenia oprócz budynku znajdują się parkingi o łącznej powierzchni "[...]" m². Przy takich rozmiarach działki stanowiącej własność Stowarzyszenia i powierzchni parkingów własnych, działka miejska o pow. "[...]" m², w tym "[...]" m² przeznaczone na trawnik, a "[...]" m² na parking, ma dla nieruchomości głównej marginalne znaczenie. Skarżąca podniosła także, że wydane zarządzenie zastępcze dotknięte jest wadą błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 24f ust. 1 i ust. 2 u.s.g. oraz art. 385 §1 pkt. 5 K.w. Błędnie przyjęto, że zachodzą przesłanki do wygaszenia mandatu skarżącej z uwagi na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, co było skutkiem błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, oraz błędnej wykładni treści ww. przepisów tj. błędnej wykładni pojęcia działalności gospodarczej oraz błędnej wykładni pojęcia "prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem gminnego mienia". Błąd w wykładni pojęcia "działalność gospodarcza" polega na mylnym utożsamieniu pojęcia działalność gospodarcza z pojęciem działalności statutowej. Stowarzyszenie, prowadzi dwie działalności - działalność statutową oraz działalność gospodarczą. Stowarzyszenie jest organizacją pożytku publicznego w sferze działalności statusowej. Zgodnie z art. 2 § 1 oraz z art. 34 ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia mogą prowadzić jednocześnie dwie odrębne i niezależne od siebie działalności - działalność statutową jako działalność główną oraz działalność gospodarczą jako działalność uboczną. Obie działalności - statutowa i gospodarcza - są prowadzone niezależnie od siebie, nie łączą się, choć prowadzi je ten sam podmiot. Nie można ich ze sobą utożsamić, ani uznawać za jedną działalność. Na poparcie tej tezy wskazano liczne wyroki sądów administracyjnych. Nadto przepisy ustawy o samorządzie gminnym nie zawierają własnej definicji działalności gospodarczej do jakiej odwołuje się art. 24f tej ustawy i w tym zakresie, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takiej działalności. Zgodnie z art. 2 ww. ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne istnienie trzech cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być zatem nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust.1 u.s.g. Działalności takiej nie prowadzi Stowarzyszenie, gdyż poza działalnością statutową prowadzi działalność gospodarczą, przy czym statut Stowarzyszenia w sposób wyraźny rozdziela zadania statutowe Stowarzyszenia od jego działalności gospodarczej. Oba typy działalności są także wyodrębniane w sprawozdaniach merytorycznych i finansowych. Dlatego też znajdująca się we władaniu Stowarzyszenia dzierżawiona od Gminy O działka gruntu o pow. "[...]"m² przeznaczona na parking dla osób niepełnosprawnych oraz na trawnik, wykorzystywana w ramach prowadzonej działalności statutowej, umożliwia nieodpłatnie osobom niepełnosprawnym korzystanie z tych gruntów. Grunty te nie są przedmiotem najmu, podnajmu itp. oraz nie służą do osiągania żadnych dochodów, ani żadnych innych korzyści. Takie przeznaczenie dzierżawionych gruntów zostało jednoznacznie określone w uchwale nr. "[...] Zarządu Stowarzyszenia z dn. "[...] r., w której przeznaczono grunty na realizację celów statutowych; jak również w Statucie Stowarzyszenia. Stowarzyszenie nie korzysta ani nie korzystało z żadnego mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i nie wykorzystuje mienia komunalnego do celów działalności gospodarczej. Wojewoda W w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazano, że zarzut uniemożliwienia skarżącej udziału w postępowaniu wyjaśniającym należy uznać za pozbawiony podstaw. Wywiedziono, że zgodnie z art. 383 § 2 K.w. wygaśniecie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt. 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt. 3, 5 i 7 - stwierdza rada gminy w drodze uchwały. Radny ma możliwość złożenia wyjaśnień przed podjęciem takiej uchwały. Instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje natomiast wymogu wysłuchania wyjaśnień radnego przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, organ wskazał, że rozstrzygnięcie wydano, na podstawie uzyskanych w toku postępowania wyjaśniającego dokumentów, informacji i trzykrotnie składanych wyjaśnień skarżącej. Wskazano, że Stowarzyszenie, którego przewodniczącą jest skarżąca, w prowadzonej działalności gospodarczej korzysta z mienia komunalnego będącego własnością Gminy O. Stowarzyszenie dzierżawi teren będący własnością Gminy O, położony przy ul. T (obręb "[...]", cz. dz. nr. "[...]’), przylegający do działki podstawowej i łącznie z nią zagospodarowany, przeznaczony odpowiednio na: poprawę funkcjonalności placówki i zapewnienie bezpieczeństwa osób niepełnosprawnych, na parking oraz zieleniec. W świetle tej okoliczności, w zakresie wynajmu powierzchni na rzecz Stowarzyszenia P w O Stowarzyszenie W prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, bowiem dzierżawione od Gminy O ww. tereny są wykorzystywane na potrzeby m.in. wynajętej części nieruchomości stanowiącej własność Stowarzyszenia W. Podkreślono, że nie budzi wątpliwości, iż wyczerpana została dyspozycja art. 24f ust. 1 u.g.n. w zw. z art. 383 § 1 ust. 5 K.w., gdyż Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o mieni gminy. Organ podniósł nadto, wskazując na wyrok NSA z 4 września 2008 r. (sygn. akt II OSK 702/08), że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust.1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania działalnością gospodarczą, radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona, choć nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem rozpoznając skargę na akt administracyjny Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jego wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego, bądź też procesowego. Nadto rozpoznając skargę Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art.134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) zwanej dalej; ustawą p.p.s.a. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 7 ustawy p.p.s.a. sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia rozstrzygnięcia, czy Wojewoda W zasadnie stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w O W A J w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 ustawy p.p.s.a. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2007 r., sygn. III SA/Wr 568/06 i w postanowienie WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2006 r., sygn. IV SA/Gl 1108/06, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl).). Stosownie do treści art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 994 ze zm.) dalej: u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 2 u.s.g.). Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia - art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 u.s.g. Rozpoczynając rozważania prawne w tym zakresie wskazać należy, że stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2018 r., poz. 754) dalej: K.w., wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jednym z odrębnych przepisów określających działalności, których dotyczy zakaz łączenia mandatu radnego jest art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W rozpoznawanej sprawie z uwagi na zakres zarzutów skargi wniesionej przez radną, której wygaszono mandat skarżonym zarządzeniem zastępczym, a które dotyczą tak błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., jak również naruszenia zasad postępowania poprzez ograniczenie prawidłowego zebrania i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego tej sprawy, umożliwienia skarżącej wypowiedzenia się w tej sprawie co do poczynionych ustaleń faktycznych, jak też braku zebrania i uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z przedstawionymi przez organ nadzoru ustaleniami, a nadto zarzutem, iż w sprawie tej organ nadzoru prowadził dwa różne postępowania, przy czym, w tym które zakończyło się wydaniem skarżonego aktu organ nadzoru nie wezwał Rady Miasta do wygaszenia mandatu radnej, pozostaje wyjaśnić że podniesione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania związanych z wydaniem zarządzenia zastępczego nie zasługują na uwzględnienie, jak również nie zasługują na uwzględnienie te zarzuty, których treścią jest uniemożliwienie skarżącej wypowiedzenie się w tej sprawie przed wydaniem skarżonego aktu. Przed przystąpieniem do oceny zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. należy w pierwszej kolejności wyjaśnić skarżącej, iż pozostaje w błędnym przekonaniu, że w sprawie dotyczącej wygaszenia jej mandatu radnej były prowadzone dwa postępowania przez organ nadzoru. Z przekazanych akt administracyjnych tej sprawy wynika, że organ nadzoru prowadził tylko jedno postępowanie. Okoliczność, iż w wydanym, na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., wezwaniu z dnia "[...]"r. Rady Miasta do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnej wskazano, iż radna ta wchodzi w skład Zarządu Stowarzyszenia W z siedzibą przy ul. T w O, jako jego przewodnicząca, gdzie Stowarzyszenie to korzysta z mienia gminnego poprzez dzierżawę terenu Gminy O oznaczonego jako cz. dz. Nr "[...]", obręb nr "[...]" przy ul. T, przylegającego do działki podstawowej Stowarzyszenia i razem zagospodarowanego na poprawę funkcjonalności placówki, nie oznacza, że było to inne postępowanie, skoro nie budzi wątpliwości, że siedziba Stowarzyszenia znajduje się przy ul. T w O, oraz działka dzierżawiona od Gminy O także położona jest przy ul. T w O. W ocenie Sądu zaistniała okoliczność stanowi oczywistą pomyłkę pisarską w zakresie przytoczenia prawidłowej nazwy ulicy przy której ma siedzibę wskazane wyżej Stowarzyszenie tj. ul. T zamiast podanej w wezwaniu ul. T. Zaistnienie takiej pomyłki nie oznacza, że Wojewoda prowadził jakieś inne postępowanie w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej, zwłaszcza, że zarówno Rada Miasta, jak i Wojewoda nie mieli żadnej wątpliwości, którego Stowarzyszenia przewodniczącą pozostaje radna Gminy O. Zatem omyłka w adresie Stowarzyszenia oraz położeniu dzierżawionej od Gminy O działki zwłaszcza, że prawidłowo podano dane wynikające z Krajowego Rejestru Sądowego - Rejestru Stowarzyszeń, innych Organizacji Społecznych i Zawodowych, Fundacji oraz Samodzielnych Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej Nr KRS: "[...]", nie wymagała powtórzenia procedury związanej z wygaszeniem mandatu skarżącej radnej. Nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty skargi dotyczące pozbawienia skarżącej możliwości wypowiedzenia się w zakresie zebranego przez organ nadzoru materiału wyjaśniającego, poprzedzającego wydanie skarżonego aktu, bowiem ustawodawca w art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się wprawdzie w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017r. sygn. II OSK 784/17, dostępny CBOSA). Wyjaśnić pozostaje, że zakres obowiązywania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowanie administracyjne, jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Jak wskazano powyżej art. 98a ust. 2 u.s.g nie odsyła do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g., zatem z uwagi na brak wskazanego odesłania zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów procedury uznać należy za bezpodstawne (por. wyroki NSA z dnia 14 lipca r., sygn. akt II OSK 2055/10, z dnia 14 czerwca 2010r., sygn. akt II OSK 30/10). Poza tym, jak słusznie wskazał w odpowiedzi na skargę Wojewoda, strona skarżąca, której dotyczy wezwanie, o jakim mowa w art. 98a ust. 1 u.s.g., może wypowiedzieć się w zakresie przedstawionego stanowiska wojewody przed radą gminy przed podjęciem uchwały o wygaszeniu jaj mandatu, o czym stanowi art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego. Przystępując zatem do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie należy w pierwszym rzędzie wyjaśnić, iż poza sporem, wbrew stanowisku skarżącej, pozostają ustalone przez Wojewodę w sprawie okoliczności faktyczne, z których wynika, że skarżąca jako radna złożyła ślubowanie w dniu 1 grudnia 2014 r., a jednocześnie wchodzi w skład zarządu Stowarzyszenia W z siedzibą w O ul. T (dalej: Stowarzyszenie), którego jest przewodniczącą, co wynika ze znajdujących się w aktach tej sprawy: wypisu z Krajowego Rejestru Sadowego nr KRS: "[...]", Statutu Stowarzyszenia W oraz dokumentacji finansowej za rok "[...]", w tym wprowadzenia do sprawozdania finansowego rok "[...]". Poza sporem pozostaje także okoliczność, iż Stowarzyszenie poza działalnością statutową, jako organizacja pożytku publicznego w zakresie określonym w § 5 Statutu m.in. poprzez upowszechnianie wiedzy z zakresu wspomagania rozwoju dzieci, młodzieży i dorosłych z niepełnosprawnymi, pomoc w rodzinie, nauczycielom, opiekunom i specjalistom zajmującym się problemami związanymi z edukacją, wychowaniem, terapią oraz opieką i pielęgnacją osoby niepełnosprawnej, współudział w inicjowaniu i koordynowaniu programów dotyczących rehabilitacji, rewalidacji, terapii oraz innych związanych z szeroko rozumianym wspomaganiem w rozwoju dzieci, dbałość o przestrzeganie praw osób niepełnosprawnych, wszechstronną pomoc w rozwoju dzieci, młodzieży i dorosłych niepełnosprawnych jak i wspomaganie dzieci pełnosprawnych, organizowanie i prowadzenie form: edukacji, opieki, terapii, warsztatów, aktywizacji zawodowej i społecznej, szkoleń, itp.; prowadzi także działalność gospodarczą, z której wszystkie środki przeznaczane są na działalność statutową i nie mogą być dzielone między członków, co wynika wprost z zapisu § 20 ust. 3 Statusu Stowarzyszenia oraz treści art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 210, ze zm). Poza sporem pozostaje również okoliczność, iż Stowarzyszenie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wynajmuje na rzecz Z na działalność edukacyjno-rehabilitacyjno-oświatową "[...]"m² powierzchni budynku będącego jego własnością, prowadzonego przez Stowarzyszenie P w O. Pozostałe "[...]" m² powierzchni tego budynku położonego przy ul. T w O Stowarzyszenie udostępnia bezpłatnie w użytkowanie Z oraz przeznacza na realizację własnych celów statutowych. Z ustaleń organu nadzoru, nie kwestionowanych przez skarżącą, wynika także, że Stowarzyszenie W wykorzystuje mienie gminne, gdyż dzierżawiony jest od Gminy O teren - obręb nr."[...]", cz. dz. nr. "[...]"- położony przy ul. T, przylegający do działki podstawowej będącej własnością Stowarzyszenia i łącznie z nią zagospodarowany, przeznaczony odpowiednio: na poprawę funkcjonalności placówki i zapewnienie bezpieczeństwa osób niepełnosprawnych, na parking oraz zieleniec. Z załączonych do akt kolejnych umów dzierżawy: z dnia "[...]" r. nr. "[...]" oraz z dnia "[...]"r. nr. "[...]", oraz nr. "[...]" wynika, że teren ten posiada wielkość odpowiednio "[...]" m² oraz "[...]" m², przy czym pierwsza umowa dzierżawy zawarta została w dniu "[...]"r. i od tego czasu, stosownie do uchwały Nr "[...]" Zarządu Stowarzyszenia A w O z dnia "[...]" r. teren ten przeznaczony został na poprawę funkcjonalności placówki i zapewnienie bezpieczeństwa osób niepełnosprawnych. Z załączonego do akt zgłoszenia zamiaru budowy/robót budowalnych z dnia "[...]" r. wynika, że Stowarzyszenie dokonało zgłoszenia budowy m.in. na wskazanej wyżej działce nr "[...]" parkingu na 10 stanowisk na samochody osobowe dla osób niepełnosprawnych. Wojewoda stwierdził, w skarżonym zarządzeniu zastępczym, iż fakt wydzierżawienia gruntu będącego własnością Gminy O oraz prowadzenie działalności gospodarczej w postaci wynajęcia części powierzchni budynku stanowiącego własność Stowarzyszenia na rzecz Stowarzyszenia P w O na prowadzenie Z stanowi o prowadzeniu przez Stowarzyszenie, którego przewodniczącą jest radna, działalności gospodarczej w oparciu o majątek Gminy O, co z uwagi na brzmienie art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi o złamaniu przez radną zakazu zarzadzania taką działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat radnej. Powyższa ocena, zdaniem Sądu jest nieprawidłowa i w tym zakresie słuszny pozostaje zarzut skargi, że organ nadzoru dokonał niewłaściwego zastosowania w tej sprawie art. 24f ust. 1 u.s.g. W pierwszej kolejności pozostaje wyjaśnić, że naruszenie przepisu prawa polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu polega na tym, że organ stosując dany przepis popełnił błąd w subsumcji, czyli niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu określonemu w hipotezie normy prawnej. W rzeczonej sprawie skarżąca skutecznie wskazała, że wbrew stanowisku Wojewody działalność gospodarcza, którą powadzi Stowarzyszenie dla realizacji własnych celów statutowym nie ma miejsca z wykorzystaniem mienia komunalnego, ponieważ mienie to jest wykorzystywane do celów statutowych, nie zaś do działalności gospodarczej. W realiach tej sprawy, zebranych dokumentów finansowych oraz zapisów przedłożonej przy piśmie procesowym z dnia "[...]" r. umowy najmu z dnia "[...]"r. zawartej pomiędzy Stowarzyszeniem A w O a Z w O wynika, że przedmiotem jej jest udostępnienie obiektu określonego w załączniku nr "[...]" (określonej powierzchni budynku), w celu przeprowadzenia zajęć edukacyjnych opiekuńczych i wychowawczych, umożliwiających realizację zadań statutowych tego Zespołu, dlatego też należy zaakceptować stanowisko strony skarżącej, iż wydzierżawiony przez Stowarzyszenie teren - cz. działki nr "[...]", obręb "[...]" przy ul. T w O nie jest wykorzystana na prowadzenie działalności gospodarczej. Oceny takiej Sąd dokonał w kontekście ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Artykuł art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter antykorupcyjny i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Funkcjonariusz publiczny nie może realizować swoich prywatnych celów poprzez wykorzystywanie posiadanego stanowiska. Podstawą do sformułowania takiej tezy są przepisy Konstytucji, która już w swojej preambule stanowi o zapewnieniu rzetelności działania instytucji publicznej. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził zatem instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia samorządowego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego (por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II OSK 2759/15,). Omawiany przepis (art. 24f ust. 1 u.s.g.) nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010r. sygn. akt II OSK 159/10). W ocenie Sądu, należy zatem przyjąć, że wobec braku ustawowego zróżnicowania, w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Jednocześnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie, czy jest odpłatne, czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Jednocześnie wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego. Jak zatem wynika z ugruntowanego i przytoczonego wyżej stanowiska orzecznictwa wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radną, bądź zarządzającą taką działalnością. W rozpoznawanej sprawie właśnie brak takiego związku funkcjonalnego w ocenie Sądu oznacza, że nie można uznać, iż Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o majątek gminny, chociaż niewątpliwie w oparciu o majątek gminy prowadzona jest działalność statutowa tego Stowarzyszenia. Podkreślenia wymaga, że Stowarzyszenie W jest organizacją funkcjonującą w oparciu o zapisy ustawy Prawo o stowarzyszeniach, w ramach której prowadzona jest działalność statutowa oraz prowadzona jest także działalność gospodarcza, co wynika wprost z art. 34 tej ustawy, celem zabezpieczenia środków finansowych na realizację celów statutowych. Stowarzyszenie to jest także organizacją pożytku publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tj. Dz.U z 2018 r. poz. 450, ze zm) i jak wynika z treści art. 9 i 10 ust. 1 tej ustawy podmioty pożytku publicznego mogą prowadzić działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, jednakże wymaga to rachunkowego wyodrębnienia tych form działalności w stopniu umożliwiającym określenie przychodów, kosztów i wyników każdej z tych działalności, z zastrzeżeniem przepisów o rachunkowości. Z przekazanej dokumentacji rachunkowej zgromadzonej w toku postępowania prowadzonego przez Wojewodę wynika, że taka odrębność obydwu rodzajów aktywności Stowarzyszenia została zachowana. Przedstawione zostało pełne sprawozdanie finansowe za rok "[...]", z którego wynika jednoznaczny rozdział prowadzonej działalności, tak gospodarczej, jak i statusowej. Z rocznego sprawozdania merytorycznego z działalności organizacji pożytku publicznego za rok "[...]" - informacji dotyczącej działalności gospodarczej organizacji w okresie sprawozdawczym - pkt. 5.2 został opisany przedmiot i opis działalności gospodarczej, na który składa się m.in. zarządzanie kompleksem budynków i przeznaczenia pod wynajem Z na działalność edukacyjno-rehabilitacyjno-oświatową "[...]" m² budynku będącego jego własnością, prowadzonemu przez Stowarzyszenie P w O. Pozostałe "[...]" m² powierzchni budynku Stowarzyszenie udostępnia na bezpłatne użytkowanie przez ten Zespół oraz realizację celów statutowych Stowarzyszenia, w zakresie organizacji działań statutowych. Tak ustalony stan faktyczny oraz wiedza organu nadzoru, że Stowarzyszenie dzierżawi od Gminy O część działki przylegającej do terenu podstawowego Stowarzyszenia, stanowiły podstawę do przyjęcia, że skoro prowadzi ono działalność gospodarczą w oparciu o mienie gminne, to jego przewodnicząca będąca radną Rady Miasta zarządza taką działalnością z wykorzystaniem mienia komunalnego. W realiach tej sprawy jednak organ nadzoru błędnie stwierdził, że Stowarzyszenie swoją działalność gospodarczą prowadzi w oparciu o majątek komunalny, bowiem z zebranej wyżej dokumentacji wynika, iż dzierżawiony teren gminny nie służy funkcjonalnie prowadzonej działalności gospodarczej lecz służy zabezpieczeniu potrzeb osób niepełnosprawnych poprzez zagospodarowanie go w części na zieleniec a w części na parking dla osób niepełnosprawnych, które korzystają z obiektu Stowarzyszenia przy ul. T w O. Dlatego też nie można postawić zarzutu, iż dzierżawiony teren stanowi przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej, gdyż umowa najmu zawarta przez Z nie obejmuje terenu nieruchomości stanowiącej własność Stowarzyszenia, czy też przez nią dzierżawionych, a dotyczy tylko wynajmu określonych powierzchni poszczególnych kondygnacji budynku. Reasumując w ocenie Sądu wydane zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu skarżącej radnej nastąpiło z naruszeniem art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż w tej sprawie stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu określonemu w hipotezie tej normy prawnej. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 powołanej ustawy w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm).