II SA/Ol 633/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. sprawy ze skargi M.L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako: "u.g.h."), wymierzył M. L. (dalej jako: "skarżący") karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Spot bez numeru, Vegas Multigame bez numeru i Hot Slot bez numeru, poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]" w I. W uzasadnieniu podano, że obecność wskazanych automatów w powyższym lokalu stwierdzona została w dniu 2 lutego 2013 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia zasad działania automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z dnia 18 marca 2013 r., który wskazał, że gry realizowane na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (wymagają wniesienia opłaty i umożliwiają bezpośrednio wypłatę wygranych monetami), są grami losowymi – o ich wyniku decyduje algorytm gry, nie gracz. Przesłuchani świadkowie potwierdzili, że automaty samodzielnie wypłacały pieniądze. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier będące przedmiotem postępowania wyczerpują dyspozycję art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Organ I instancji ustalił, na podstawie zeznań świadków, że użytkownikiem lokalu i dysponentem automatów był skarżący. Skarżący wynajął przedmiotowy lokal od właścicielki E. W. Organ I instancji podkreślił, że brak jest dowodów, które wskazywałyby na prawo do rozporządzania automatami do gier przez inny podmiot niż strona. Organ przyjął, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czyniły wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat obowiązywania powołanych przepisów u.g.h. Wskazał w tym względzie na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący domagał się jej uchylenia i umorzenia postępowania na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in fine ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 u.g.h, ewentualnie na podstawie art. 226 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. Wydanej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 § 1 pkt 4, art. 4, art. 21 § 1 pkt 2, art. 68 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, przejawiające się w ich niezastosowaniu w sprawie, podczas gdy administracyjna kara pieniężna spełnia wszelkie warunki stosowania przy jej wymierzeniu przepisów Ordynacji podatkowej, w tym przepisów o przedawnieniu. Decyzją z dnia "[...]" r., znak: "[...]" Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że w toku postępowania ustalono, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Zaznaczył, że do czasu kontroli strona nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem, nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślił, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Organ II instancji wyjaśnił, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Wskazał na definicję zawartą w Słowniku języka polskiego wydawnictwa PWN. Ocenił, że pojęcie to, oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier i lokalu, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Każdy, kto spełnia te kryteria podlega kwalifikacji jako urządzający gry hazardowe, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej). Gdy miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podmiot taki podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu przedawnienia, organ odwoławczy powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1479/16, podkreślając, że odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej, w rozumieniu art. 91 u.g.h., jest uzależnione od charakteru instytucji prawnej. Powtórzył, za NSA, że regulacja zawarta w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji w sprawach dotyczących kar pieniężnych nakładanych przez organ celny za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, o jakich mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowania art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 O.p., ponieważ w przypadkach, w których ten przepis znajduje zastosowanie musi istnieć wcześniej obowiązek podatkowy określony w ustawie, który ciąży na podatniku, zaś zobowiązanie podatkowe powstaje dopiero z dniem prawidłowego doręczenia wydanej przez organ podatkowy decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (decyzji wymiarowej). Natomiast po stronie urządzającej gry hazardowe nie powstała przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary - co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i w sposób zasadniczy odróżnia zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego. Tym samym nie można przyjąć, jak podnosi strona, że data kontroli 2 luty 2013r. powinna być uznana za moment powstania obowiązku, o jakim mowa w art. 68 § 1 O.p. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 122 § 1, art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, przejawiające się w niepodjęciu działań, w celu ustalenia stanu faktycznego, brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że M. L. można uznać za osobę, która urządziła, zorganizowała gry na automatach poza kasynem gry; - art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie, kto faktycznie urządzał gry na automatach w kontrolowanym lokalu. W związku z tym strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący argumentował, że organ I instancji ustalił jedynie na podstawie zeznań świadka E. W., iż przedmiotowy lokal został wydzierżawiony na podstawie umowy przez skarżącego. Zwarzywszy na przedmiot działalności wykonywanej przez skarżącego oraz rodzaj działalności faktycznie ujawnionej w lokalu, zasadnym było w przedmiotowej sprawie przesłuchać stronę niniejszego postępowania, pod kątem ustalenia, czy prowadziła ona w lokalu działalność gospodarczą, jakiego rodzaju i czy przebywała w lokalu. Ponadto właśnie z uwagi na PKD przedsiębiorcy, istotnym było ponadto ustalenie czy strona postępowania przekazała uprawnienia do dysponowania lokalem lub jego powierzchnią osobom trzecim, a jeśli tak, to w oparciu o jakie czynności prawne, co stanowiło przedmiot takiej umowy, jaki był jej cel zawarcia i same okoliczności zawarcia umowy. Strona postępowania nie była przesłuchana ponadto na okoliczność, czy wiedziała kto wstawił kwestionowane urządzenia do lokalu i kiedy, kto urządzał w związku z tym na nich gry oraz kto wykonywał czynności związane z ich eksploatacją. Zdaniem autora skargi, aby uznać, jak uczyniły to organy obu instancji, iż podmiotem, który dokonał czynności związanych z zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w w/w lokalu był skarżący, prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą pod firmą "[...]", należy wskazać jaki rodzaj aktywności, który kwalifikuje się do uznania jako "urządzania gier", podjął dany podmiot. Dopiero owa aktywność podejmowana w sferze faktycznej i prawnej odnosząca się do automatów do gier przesądzić może o uznaniu skarżącego za podmiot, na który należy nałożyć karę administracyjną. Skarżący zauważył, że świadek przebywający w lokalu nie był w stanie wskazać kto go zatrudnił, nie był w stanie podać danych podmiotu zatrudniającego go, właściciela automatów. Materiał dowodowy nie wskazuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, iż odpowiedzialny za urządzanie gier na automatach w przedmiotowym lokalu jest skarżący, wydzierżawiający powierzchnię tegoż lokalu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, że w toku prowadzenia postępowania karno – skarbowego wystawiono postanowienie o przedstawieniu zarzutów skarżącemu dotyczące urządzania i prowadzenia gier hazardowych na wskazanych automatach, wbrew przepisom u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Chodzi tu o naruszenie, które skutkuje przyjęciem, że bez jego popełnienia nie doszłoby do wydania rozstrzygnięcia określonej treści. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów. Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., nie stwierdził w rozpatrywanym przypadku naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. W świetle argumentów skargi rozstrzygnięcia Sądu przede wszystkim wymaga, czy organy orzekające dysponowały wystarczającym materiałem dowodowym do przypisania skarżącemu sprawstwa z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami, w brzmieniu ówcześnie obowiązującym, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W uchwale wydanej w składzie siedmiu sędziów, z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował przy tym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej przedmiotowych automatów oraz zeznań świadków. Szczególnie istotne z punktu widzenia zarzutów skargi są zeznania dwóch świadków. Po pierwsze zeznania M. K., odpowiedzialnego za porządek w lokalu i pilnowanie automatów. Podał on, że nie zna nazwiska właściciela automatów, ale wskazał, że ma on na imię M., czyli tak jak skarżący, który bezspornie, jak sam przyznaje w skardze i na co wskazywała E. W. jest wydzierżawiającym powierzchnię przedmiotowego lokalu. Lokal ten jest jedynie punktem gier, nie ma w nim prowadzonej innej działalności. Znajdują się w nim tylko automaty do gier i obsługiwany jest on przez osobę zatrudnioną przez skarżącego. Stąd logiczny wniosek, że to skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to faktycznie skarżący dysponował nimi i czerpał wymierne korzyści z ich udostępnienia. Należy uznać, że to skarżący zorganizował całe przedsięwzięcie, gdyż to on wynajął lokal w celu prowadzenia w nim punktu gier z zamiarem zainstalowania w nim urządzeń do gier i czerpania korzyści z ich użytkowania. W sprawie znamienne jest, że skarżący przed wydaniem decyzji przez organ I instancji został zawiadomiony o możliwości zapoznania się aktami i wypowiedzenia się w sprawie, z czego nie skorzystał. W odwołaniu zaś w ogóle nie kwestionował ustalenia, że to on był dysponentem automatów do gier i wstawił je do wydzierżawionego lokalu w celach komercyjnych. Miał już wówczas postawione zarzuty za urządzanie gier na wskazanych automatach. Skoro skarżący w toku postępowania administracyjnego ani razu nie zaprzeczył stwierdzeniu, że jest urządzającym gry ani nie podnosił okoliczności, które nasuwałyby jakiekolwiek wątpliwości w tym względzie, to obecnie bezpodstawnie zarzuca organom, że niedokładnie wyjaśniły stan faktyczny (art. 122 O.p.), w tym że nie zebrały i w sposób wyczerpujący nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego (art.187 § 1 O.p.), w celu wyjaśnienia, czy skarżący przekazywał uprawnienie do dysponowania lokalem osobom trzecim. Ponadto, nawet w skardze, poza teoretycznym wywodem, skarżący nie podaje żadnych okoliczności, które przemawiałyby w jakikolwiek sposób za sprawstwem innego podmiotu. Wbrew twierdzeniu skarżącego organy orzekające nie miały obowiązku przesłuchiwać go w charakterze strony. Zgodnie z art. 199 O.p. organ może przesłuchać stronę po wyrażeniu przez nią zgody. Zatem jest to pozostawione uznaniu organu, który analizuje, czy jest taka potrzeba. Organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 190 O.p.). W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy organy celne prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry na automatach w przedmiotowym lokalu. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że to skarżący był organizatorem całego przedsięwzięcia, to on prowadził punkt gier, wstawił do niego przedmiotowe automaty, eksploatował je, zapewniał ich obsługę i serwis, czerpał też wymierne korzyści z ich funkcjonowania. Nie ulega też wątpliwości fakt eksploatowania automatów do gry poza kasynem gry. Nie budzi też zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych. Tym samym, stan faktyczny sprawy odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym ówcześnie) wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 36.000 zł). Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w wyroku.