II SA/Ol 634/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2017 r. sprawy ze skargi Z.L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako: "u.g.h."), wymierzył Z. L. (dalej jako: "skarżący") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Daytona Gold nr "[...]" i Apex Multi Magic nr "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]" przy ul. "[...]". W uzasadnieniu podano, że obecność wskazanych automatów w powyższym lokalu stwierdzona została w dniu 26 lutego 2013 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia zasad działania automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączone opinie biegłego sądowego z dnia 10 czerwca 2013r. dotycząca automatu Dayton Gold nr "[...]" i z dnia 22 lipca 2013 dotycząca wskazanego automatu nr "[...]". Biegły wskazał, że gry realizowane na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (wymagają wniesienia opłaty, rozliczenia wygranych możliwe są poza automatem, przy użyciu klucza serwisowego kasowane są punkty zdobyte w grze, umożliwiają grę za punkty zdobyte w poprzednich grach), są grami losowymi – o ich wyniku decyduje algorytm gry, nie gracz. Przesłuchany świadek potwierdził, że wygrana na automacie została mu wypłacona przez pracownika Baru. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier będące przedmiotem postępowania – wyczerpują dyspozycję art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Organ I instancji ustalił, na podstawie zeznań świadków, pisma strony z dnia 12 kwietnia 2013r. i umowy podnajmu powierzchni lokalu, że użytkownikiem lokalu i dysponentem automatów był skarżący. Organ przyjął, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czyniły wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat obowiązywania powołanych przepisów u.g.h. Wskazał w tym względzie na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. Decyzją z dnia "[...]"r., znak: "[...]" Dyrektor Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że w toku postępowania ustalono, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Zaznaczył, że do czasu kontroli strona nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślił, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy oraz opinie biegłego sądowego, włączone jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Organ II instancji podkreślił, że nie dopatrzył się w opinii biegłego jakichkolwiek sprzeczności oraz niejasności. Wskazał, że postanowieniem z dnia 14 grudnia 2016r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia zawnioskowanych przez skarżącego dowodów z zeznań świadków (biegłego - na okoliczność wyjaśnienia charakteru i rodzaju gier na przedmiotowych automatach oraz funkcjonariuszy Służby Celnej, którzy przeprowadzili czynności kontrolne i eksperyment procesowy - na okoliczność ustalenia istnienia w grach na kontrolowanych urządzeniach elementów zręcznościowych oraz ustalenia różnic w grach na kontrolowanych urządzeniach, możliwości przedłużenia czasu gry w zamian za punkty). Organ I instancji wskazał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, przeprowadzenie wnioskowanych dowodów dotyczy okoliczności, które zostały już stwierdzone dowodami zgromadzonymi w aktach sprawy. Organ zauważył, że w odwołaniu skarżący powtórzył wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań wskazanych świadków na te same okoliczności. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2017r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Organ II instancji podkreślił, że materiały zgromadzone w toku postępowania karnego, są pełnoprawnym dowodem w postępowaniu podatkowym, ponieważ w tym zakresie ustawodawca odstąpił od zasady bezpośredniości przeprowadzania dowodów, na korzyść zasady prawdy obiektywnej. Podał, że zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Zdaniem organu II instancji w rozpatrywanym przypadku zrealizowany został obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej poprzez wyczerpujące zgromadzenie materiału dowodowego. Ocena okoliczności sprawy została dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego sprawy, jest prawidłowa, logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym. W związku z tym organ II instancji uznał za nieuzasadnione zarzuty odwołania o naruszeniu art. 180 § 1, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, skarżący wniósł o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach i nakazanie organom przeprowadzenie czynności dowodowych wnioskowanych przez skarżącego. Wydanym decyzjom i postanowieniu skarżący zarzucił mające wpływ na wynik sprawy naruszenie: - art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej (dalej jako: "O.p.") w zw. z art. 121 § 1, 122, 124, 125 O.p., poprzez niedopuszczenie wnioskowanego przez skarżącego dowodu, mimo iż podnoszone przez skarżącego kwestie (dokonywanie wygranych rzeczowych i charakter gier na urządzeniu Apex) nie zostały w sposób przekonujący wyjaśnione innymi dowodami); - art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 O.p. poprzez brak odniesienia się przez organ zarówno w skarżonej decyzji jak i skarżonym postanowieniu do kwestii istniejących w sprawie niejasności i sprzeczności w zebranym materiale dowodowym, dla wyjaśnienia których skarżący wnioskował o przeprowadzenie dowodów z przesłuchań biegłego i funkcjonariuszy przeprowadzających eksperyment procesowy (dokonywanie wygranych rzeczowych i charakter gier na urządzeniu Apex); - zasady in dubio pro tributario wynikającej z art. 121 O.p., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości istniejących w sprawie na niekorzyść podatnika; - art. 191 O.p. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść strony, niewyjaśnienie w sposób przekonujący zastrzeżeń strony co do zebranego materiału dowodowego i uznanie, że urządzenia których dotyczy sprawa są urządzeniami o charakterze losowym i realizują wygrane rzeczowe; - art. 2 ust. ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry. W uzasadnieniu skargi skarżący argumentował, że ustalenia zawarte w opiniach biegłego, są w wielu miejscach niespójne, niejasne, sprzeczne z ustaleniami eksperymentu procesowego. Podał, że biegły ustalił w opinii występowanie w urządzeniach możliwości przedłużania czasu gry (wygrana rzeczowa), co faktycznie nie występuje w urządzeniach i nie zostało potwierdzone w eksperymencie procesowym. Wobec faktu, że biegły nie uruchomił gier na urządzeniu Apex, a oparł swoje wnioski jedynie na zapisie eksperymentu procesowego, rozbieżności w tym zakresie są niezwykle ważne dla wyjaśnienia sprawy. Strona chciała wyjaśnić również inne niejasności dostrzeżone w opiniach. Organ tymczasem w postanowieniu o oddaleniu wniosku o przeprowadzenie dowodu, jak również w uzasadnieniu decyzji tak pierwszej jak i drugiej instancji nie odniósł się w jakikolwiek sposób do podniesionych wyżej kwestii, poprzestając na standardowych formułach stwierdzających, że kwestie podnoszone przez skarżącego zostały wyjaśnione w sposób dostateczny w zgromadzonych dotychczas dowodach. W opinii skarżącego nie jest to prawda. Skarżący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie: Czy automat umożliwia kontynuowanie gry za zdobyte punkty kredytowe? – biegły odpowiedział co do urządzenia Daytona Gold: Tak - tylko przy niezerowym stanie licznika, jeśli uznać możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie punktów zdobytych we wcześniejszych grach za kontynuację gry. Natomiast co do urządzenia Apex odpowiedział, że - Tak tylko przy niezerowym stanie licznika CZAS GRY, jeśli uznać możliwość prowadzenia kolejnych gier za punkty CREDIT/BANK przez wykorzystanie punktów zdobytych we wcześniejszych grach za kontynuację gry. Zdaniem skarżącego zestawienie powyższych odpowiedzi wskazuje na sprzeczność w opiniach i brak logiki we wnioskach opinii dotyczącej urządzenia Apex. Zauważył, że w eksperymencie procesowym po uruchomieniu gry (wrzuceniu pieniędzy) na urządzeniu Daytona Gold na liczniku pokazały się punkty, których stan zmieniał się w zależności od przebiegu gry, tymczasem na urządzeniu Apex po uruchomieniu gry (wrzuceniu pieniędzy) pojawił się licznik CZAS GRY, który zaczął odliczać od 20 min w dół. O ile w przypadku urządzenia Daytona Gold możliwe było kontynuowanie gry w zamian za zdobyte punkty na liczniku, to w zakresie urządzenia Apex ani opinia biegłego, ani eksperyment procesowy tego nie potwierdzają. Skarżący podkreślił, że gra na urządzeniu Apex jest grą zręcznościową, która kończy się na skutek wyzerowania licznika punktów lub po upływie wykupionego czasu, w zależności co nastąpi wcześniej. Opcje przelewania punktów z licznika na licznik nie mają w tym kontekście jakiegokolwiek znaczenia, gdyż gra zawsze kończy się po upływie wykupionego czasu lub wcześniej na skutek wyczerpania punktów. Na urządzeniu Apex nie ma możliwości kontynuacji gry bez względu na stan licznika punktów, jeżeli wykupiony czas upłynął. Stwierdzenie przez biegłego, że grę można kontynuować przy niezerowym stanie licznika CZAS GRY jest niczym innym jak możliwością wykupienia przez gracza dodatkowego czasu gry i kontynuowanie jej ze stanem liczników z poprzedniej gry, co może dawać dodatkową satysfakcję graczowi ze zdobycia większej ilości punktów, jednakże nie może być interpretowane jako wygrana rzeczowa, gdyż punkty nie przedłużają gry (ponad każdorazowo wykupiony czas), nie są zatem wygraną. Żeby grać po upływie wykupionego czasu, należy ponownie zasilić urządzenie środkami pieniężnymi. Taki wniosek skarżącego pokrywa się z opinią biegłego w zakresie zręcznościowego charakteru gier na urządzeniu Apex. Biegły w opinii dotyczącej urządzenia Apex stwierdził, że gra na urządzeniu może być rozumiana dwojako, w rozumieniu pierwszym jest tylko grą zręcznościową. Do zakwalifikowania gry na urządzeniu Apex jako spełniającej kryteria ustawy o grach hazardowych, biegły użył opisanego dalej w opinii rozumienia drugiego, nie wyjaśniając przesłanek takiego działania. Skarżący wskazał też na istnienie sprzeczności pomiędzy zapisem eksperymentu procesowego, a ustaleniami poczynionymi przez biegłego, a mianowicie: biegły wskazał, że jedno z urządzeń może mieć w jednym rozumieniu charakter wyłącznie zręcznościowy (Apex), czego nie dostrzeżono w czasie eksperymentu, jak również nie dostrzeżono możliwości przedłużania czasu gry na tym urządzeniu, co ustalił biegły. Skarżący podkreślił, że w urządzeniach będących przedmiotem postępowania nie stwierdzono mechanizmów do wypłaty wygranych, a zatem ustalenie czy urządzenia posiadają jedynie elementy losowe czy też są urządzeniami o charakterze losowym, jak również ustalenie czy urządzenia realizują wygrane rzeczowe (przedłużanie czasu gry) ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i kwalifikacji prawnej gier urządzanych na urządzeniach. W ocenie skarżącego wobec sprzeczności w ustaleniach z eksperymentu i opiniach biegłego, tym bardziej, że biegły w dużej mierze opierał się na zapisie wideo eksperymentu, przesłuchania funkcjonariuszy były niezbędne dla pełnego wyjaśnienia sprawy. Skarżący wywiódł, że podstawową cechą gier na urządzeniach, których dotyczy sprawa, jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego. Możliwość jednoczesnego pozyskiwania punktów dodatkowych wprowadza element dekoncentracji umysłowej, łączący zręczność ruchową z jednoczesnym wyborem stopnia trudności gry i podjęciem odpowiedniego ryzyka tego wyboru. Istotną cechą gry jest element rozrywkowy dzięki jej uatrakcyjnianiu efektami akustycznymi i wizualnymi. Gra nie zawiera funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na utrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. Czas gry jest ściśle określony wartością wprowadzonej kwoty pieniężnej i nie jest zależny w jakimkolwiek stopniu od sposobu gry i uzyskiwanych chwilowych stanów punktowych. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z grą zręcznościową, której czas jest ustalony z góry, a jej wynik punktowy, uwidoczniony w górnej części automatu zależy od zręczności gracza, który zdobywa punkty przyciskając przycisk AUTO START szybciej lub wolniej, co wpływa bezpośrednio na wynik gry. Gracz rozpoczynając grę, z góry wie ile będzie grał, nie ma możliwości przedłużenia czasu gry bez względu na ilość uzyskanych punktów zręcznościowych. Stawką jest 1 zł za 1 minutę gry i nie zależy od jakichkolwiek działań gracza. W ocenie skarżącego zasadnicze znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma rozróżnienie pojęć zawartych w poszczególnych ustępach ustawy, które mówią raz o elemencie losowości, a raz losowym charakterze, czego organ nie dokonał i zdaje się nie widzieć różnicy w zakresie obu pojęć. Skarżący podniósł, że charakter to: zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju. Element to: część składowa jakiejś całości. W związku z tym nawet jeżeli przyjąć, że w grze, której dotyczy sprawa występuje element losowości, polegający na tym, że w czasie gry zręcznościowej, gracz dodatkowo może grać w gry planszowe, w których traci lub zdobywa punkty dodatkowe, nie może przesądzać o losowym charakterze gry, gdyż gra zasadniczo ma charakter zręcznościowy, a jej czas trwania jest z góry ustalony i niezależny od jakiegokolwiek przypadku czy losowości. Skarżący uznał, że ustawodawca celowo wprowadził rozróżnienie pojęć elementu losowości i charakteru losowego w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., stwierdzając, że gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki: gry na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy, gra zawiera element losowości. Grami na automacie w rozumieniu ustawy są także gry na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Skarżący wyjaśnił, że taka konstrukcja przepisów wskazuje, że ustawodawca mówiąc o grach, które nie realizują wygranych pieniężnych czy rzeczowych, nie uznał za wystarczające do zakwalifikowania takich gier jako podlegających przepisom u.g.h. w przypadku wystąpienia w grze jakiegokolwiek elementu losowości, a wymaga się, aby gra miała charakter losowy, czyli spełniała cechy pojęcia znacznie szerszego, wskazujące na konieczność wystąpienia zespołu cech. które czynią daną grę, że ma charakter losowy, czyli potocznie mówiąc wyłącznie losową. Zdaniem skarżącego z takim rodzajem gry nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016r. poz. 1066.) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), dalej jako "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Chodzi tu o naruszenie, które skutkuje przyjęciem, że bez jego popełnienia nie doszłoby do wydania rozstrzygnięcia określonej treści. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Wojewódzki Sąd Administracyjny, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., nie stwierdził w rozpatrywanym przypadku naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. W świetle argumentów skargi rozstrzygnięcia Sądu przede wszystkim wymaga, czy organy orzekające dysponowały wystarczającym materiałem dowodowym do przypisania skarżącemu sprawstwa z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. względem obu przedmiotowych urządzeń. Zgodnie z tymi przepisami, w brzmieniu ówcześnie obowiązującym, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W uchwale wydanej w składzie siedmiu sędziów, z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował przy tym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczących przedmiotowych automatów oraz zeznań świadków. Skarżący konsekwentnie twierdzi, że skontrolowane urządzenie Apex nie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., gdyż oferuje tylko gry zręcznościowe limitowane czasem ustalanym według uiszczonej stawki. Przyznaje jednocześnie, że czas gry nie zależy od jakichkolwiek działań gracza. Czyli wynik gry jest zupełnie przypadkowy. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wbrew przekonaniu skarżącego organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami, aby urządzenie elektroniczne mogło być uznane za służące do gier na automatach muszą zostać spełnione co najmniej dwie cechy istotne, tj. gra musi być organizowana w celach komercyjnych, tzn. urządzenie elektroniczne musi być udostępniane do użytku w celu osiągnięcia zysku i gry muszą mieć charakter losowy, tzn. gracz nie ma wpływu na wynik gry. Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy celne postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na zatrzymanym automacie Apex, prowadzone były w celach komercyjnych gry o charakterze losowym, a więc spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Bez wątpienia, co przyznaje sam skarżący, gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny - udział w grze wymaga uiszczenia określonej kwoty pieniężnej. Przesłuchany świadek, którym był zastany w czasie kontroli użytkownik automatu Apex zeznał też, że aby zagrać musi wsunąć banknot o nominale 10 zł. Świadek ten zeznał, że dwa razy udało mu się wygrać, w tym raz 50 zł, które rozliczyła obsługa stojąca za barem. Świadek ten wyjaśnił również, że aby uruchomić grę trzeba przycisnąć przycisk, który rozpoczyna obracanie się owoców na monitorze, po czym ich zatrzymanie następuje po kilku sekundach bez udziału gracza. Wyjaśnienia świadka o przypadkowości wyniku zbieżne są z ustaleniami funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment procesowy. W protokole z przebiegu przeprowadzania tej czynności (k.7-9 akt administracyjnych) wskazano wyraźnie, że rola gracza na tym automacie ogranicza się tylko do naciśnięcia przycisku start lub autostart. Maszyna automatycznie startuje i zatrzymuje bębny. Biegły sądowy również potwierdził, że gry realizowane na tym automacie są grami o charakterze losowym. Wyjaśnił w tym względzie, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, bębny zatrzymują się samoczynnie. Przy czym biegły uznał też, że gry na tym automacie zawierają element losowości – są realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Powyższe ustalenia nie wykluczają się. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). W związku z powyższym nie budzi zastrzeżeń Sądu wniosek organów orzekających, że przedmiotowe urządzenie Apex jest automatem do gry. O układzie symboli wyświetlonych na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry, a nie gracz. Wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Komercyjny charakter gier potwierdza też treść umowy zawartej pomiędzy właścicielem baru i skarżącym – dysponentem automatów, szczególnie fakt, że automaty były użytkowane odpłatnie w miejscu publicznym, przez klientów baru. Potwierdzają to znajdujące się w aktach sprawy protokoły z przesłuchania pracownika baru i użytkownika automatu. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornym automacie wymagało uprzedniej legalizacji. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie takiej decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie skarżący nie wyczerpał tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanego urządzenia do gry według zasad postępowania dowodowego unormowanego w Ordynacji podatkowej. Podkreślić jeszcze raz należy, że dla kwalifikacji spornego urządzenia Apex jako automatu do gry wystarczające było ustalenie, że gry realizowane były na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym w celu komercyjnym i miały charakter losowy. Cechy te bezspornie wykazane zostały omówionym materiałem dowodowym, nie było więc potrzeby uzupełniania postępowania dowodowego o zeznania wnioskowanych świadków, których spostrzeżenia znajdują się już w aktach sprawy w postaci protokołu z przebiegu eksperymentu procesowego i opinii biegłego. Nie zasługuje na akceptację argumentacja skarżącego o zręcznościowym charakterze gier na automacie Apex. W świetle poczynionych uwag bez znaczenia jest rozstrzyganie, czy po upływie czasu, który rozpoczyna bieg przy starcie, gracz może zagrać na tym automacie za punktu uzyskane w poprzedniej grze. Tym samym skarżący bezpodstawnie zarzuca organom, że niedokładnie wyjaśniły stan faktyczny (art. 122 O.p.), w tym że nie zebrały i w sposób wyczerpujący nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego (art.187 § 1 O.p.). Wbrew twierdzeniu skarżącego zgromadzony materiał dowodowy był kompletny, spójny i wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, nie zachodziła więc sytuacja wymagająca zastosowania art. 188 O.p. W szczególności odmowa uwzględnienia wniosków dowodowych skarżącego miała na uwadze wynikającą z art. 125 O.p. dyrektywę ekonomiki postępowania. Przepis ten obliguje organy podatkowe do działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Niezasadnie więc skarżący zarzucił naruszenie tego przepisu. Nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 124 O.p., gdyż organy orzekające obszernie i wyczerpująco starały się wyjaśnić spełnienie przesłanek nałożonej kary. Okoliczność, iż skarżący podważa zasadność ukarania, nie może być utożsamiane z nienależytym uzasadnieniem decyzji, skoro z treści obszernego uzasadnienia decyzji jasno wynika jakimi motywami organy kierowały się przy wydaniu rozstrzygnięcia. Powyższe przekonuje również, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady budzenia zaufania do organów podatkowych, wyrażonej w art. 121 § 1 O.p. Organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 O.p.). Przepis ten wyraża zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającej na wnioskowaniu na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiedzy, doświadczenia życiowego i logiki. W ocenie Sądu, w świetle poczynionych uwag, organom orzekającym nie można przypisać naruszenia art. 191 O.p. Zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na automatach do gry w przedmiotowym lokalu. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że to skarżący był organizatorem całego przedsięwzięcia, to skarżący podnajął powierzchnie baru w celu ustawienia w nim automatów do gry, eksploatował je, zapewniał ich obsługę i serwis, czerpał też wymierne korzyści z ich funkcjonowania. Nie ulega też wątpliwości eksploatacja automatów do gry poza kasynem gry. Nie budzi też zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny i gry mają charakter losowy. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny sprawy odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym ówcześnie) wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 24.000 zł). Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w wyroku.