II SA/Ol 684/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant starszy referent Karolina Fogiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi L. R. i M. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego solidarnie na rzecz skarżących kwotę 4264 zł (cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt cztery złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z (...) wydaną z upoważnienia Zarządu Województwa (...) (dalej jako: organ I instancji) przez Zastępcę Dyrektora ds. Zarządzania Siecią w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w (...), na podstawie art. 19 ust. 2 pkt 2, art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 1, ust. 13 w związku z art. 40d oraz art. 21 ust. 1a ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity na dzień wydania decyzji Dz.U. z 2020 r., poz. 470 ze zm., dalej jako: u.d.p.) oraz uchwały nr (...) Sejmiku Województwa (...) z (...) w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg wojewódzkich na terenie województwa (...) na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu (Dz. Urz. Woj. (...), dalej jako: uchwała Sejmiku), wymierzono M.R. i Ł. R. (dalej jako: strony lub skarżący) karę pieniężną w wysokości 21546 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, przez umieszczenie bez zezwolenia w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr (...) ((...)), w gm. L., obręb (...), dz. drogowa nr (...) oraz (...), dwóch tablic reklamowych jednostronnych, zamocowanych na jednej konstrukcji, promujących oferty sklepu (...) w L. przy ul. (...), obie o wymiarach 5,03 m x 2,38 m i powierzchni 11,97 m² (całkowita powierzchnia zajęcia 23,94 m²), w okresie od 22 października 2020r. do 20 listopada 2020r. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniach 13 i 21 października 2020 r. podczas objazdów drogi wojewódzkiej nr (...) stwierdzono, że prawdopodobnie w pasie drogowym znajdują się opisane wyżej dwie tablice reklamowe zamocowane na jednej konstrukcji. W dniu 22 października 2020 r. organ I instancji dokonał dokładnych pomiarów, w wyniku których ustalono, że przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym i na jej umieszczenie organ I instancji nie wydał zezwolenia, jak również nie zawarł umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. W tej sytuacji przyjęto, że pierwszym dniem zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi jest dzień 22 października 2020 r. Następnie 6 listopada 2020 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne. Podczas ponownych objazdów drogi wojewódzkiej nr (...) w dniach: 27 października 2020 r., 30 października 2020 r., 5 listopada 2020 r., 12 listopada 2020 r. i 20 listopada 2020 r. potwierdzono dalszą obecność wskazanych tablic reklamowych w pasie drogowym. Natomiast 27 listopada 2020 r. stwierdzono, że kwestionowana reklama została przestawiona poza pas drogowy. W związku z powyższym, organ I instancji przyjął 20 listopada 2020 r. jako ostatni udokumentowany dzień zajęcia pasa drogowego, za który naliczył administracyjną karę pieniężną. Przeprowadzone w dniu 1 grudnia 2020 r oględziny potwierdziły, że przedmiotowe tablice reklamowe nie znajdują się już w pasie drogowym drogi wojewódzkiej. Podniesiono, że na umieszczenie tablic reklamowych w pasie drogowym drogi wojewódzkiej strona winna mieć zezwolenie w formie decyzji administracyjnej, której nie posiada. Nie została również zawarta umowa, o której mowa w art. 22 u.d.p. W tej sytuacji zastosowanie znajduje przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., zgodnie z którym nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest obligatoryjne. Podkreślono, że z przepisów u.d.p. nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia omawianej kary. Wyjaśniono, że umieszczenie reklam w pasie drogowym zasadniczo służy stronie, która ma faktyczny interes w tym, aby reklama ta była umieszczona w określonym miejscu, co ukierunkowane jest, przede wszystkim, na wzrost przychodów z prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej. Zaznaczono, że kategoria drogi nie jest elementem koniecznym do wyliczenia kary za umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi, lecz decydujące znaczenie ma to, czy dana infrastruktura, urządzenie czy też obiekt stanowią fragment drogi. Podkreślono też, że zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 40 u.d.p. nie ogranicza się do aktu zajęcia jako jednorazowej czynności, lecz należy przez to rozumieć utrzymywanie stanu zajęcia. Wyjaśniono, że zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, w świetle art. 40 u.d.p., podlega karze bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy, zaś opłata za zajęcie pasa drogowego jest pobierana za sam fakt zajęcia, a nie np. za czerpanie korzyści z tego zajęcia. Odpowiedzialność ma zatem charakter obiektywny i nie jest uzależniona od stopnia winy osoby czy podmiotu dokonującego takiego zajęcia. Decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną. W przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia, na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej niezależnie od motywów, jakimi kierował się zajmujący pas drogowy, od jego sytuacji osobistej i materialnej i niezależnie od tego czy miał on świadomość, że na zajęcie pasa drogowego powinien mieć zezwolenie. Organ I instancji uznał, że nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 189f § 1 k.p.a. o odstąpieniu od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu. Podniesiono, że strona nie została ukarana przez inny podmiot, jak również nie jest niczym nadzwyczajnym fakt, że podmiot odpowiedzialny za zapłatę kary zaprzestał bezprawnego korzystania z pasa drogowego, bowiem kara za zajęcie pasa drogowego określana jest za konkretną ilość dni, zaś podmiot odpowiedzialny za naruszenie w toku postępowania ma pełne rozeznanie w tym, że dalsze zajmowanie pasa drogowego będzie wiązało się z koniecznością zapłaty wyższej kary. Nie można mówić również o znikomości naruszenia, bowiem zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. istnieje generalny zakaz sytuowania w pasie drogowym czegokolwiek, co nie jest związane z zarządzaniem drogami lub potrzebami ruchu i zakazy takie odnoszą się również do reklam, co wynika przede wszystkim z potrzeby ochrony uczestników ruchu drogowego z uwagi na to, że każdy element niezwiązany z potrzebami ruchu powoduje rozproszenie i dekoncentrację uczestników ruchu, co z kolei może doprowadzić do kolizji drogowej. W przypadku reklamy umiejscowionej w pasie drogowym, z którą styka się nieograniczona liczba osób, nie można mówić o znikomości naruszenia. Nie można także mówić o krótkotrwałości naruszenia, gdyż wyłącznym powodem usunięcia tablic reklamowych z pasa drogowego było toczące się postępowanie. Strony złożyły odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie decyzji co do istoty sprawy, tj. odstąpienie od wymierzenia kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (zastosowanie przepisu art. 189f k.p.a.) lub ewentualnie uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i okoliczności jej towarzyszących oraz niewszechstronną ocenę materiału dowodowego, przejawiające się uznaniem, że każdy przypadek zajęcia pasa drogowego w celu zlokalizowania obiektu niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi publicznej, bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem zezwolenia, bądź zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 u.d.p stanowi podstawę do obligatoryjnego nałożenia przez organ kary pieniężnej, o której mowa w art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.; - art. 8, 9 i 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie pogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się brakiem zweryfikowania okoliczności dotyczącej posiadanej przez skarżących wiedzy w przedmiocie posadowienia tablic reklamowych w pasie drogowym, zaniechaniem poinformowania skarżących w październiku 2020 r., o fakcie ujawnienia posadowienia tablic reklamowych w pasie drogowym, co umożliwiłoby ich niezwłoczne usunięcie, brakiem rozważenia możliwości odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na udzieleniu pouczeniu w oparciu o przepis art. 189f § 1 k.p.a.; - art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. w zw. art. 11 k.p.a poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia decyzji tj. niewskazanie wszelkich przesłanek, które wykluczyły zastosowanie w niniejszej sprawie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 189f § 1 k.p.a.; - art. 189f k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, mimo zaistnienia przewidzianych prawem przesłanek do odstąpienie od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na udzieleniu pouczeniu; - art. 40 ust. 12 u.d.p poprzez jego zastosowanie i wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej, bez uprzedniego przeanalizowania, czy zachodzą przesłanki przemawiające za odstąpieniem od wymierzenia kary i poprzestania na udzieleniu pouczeniu w oparciu o art. 189f § 1 k.p.a. W uzasadnieniu odwołania strony wyjaśniły, że nie zdawały sobie sprawy, że tablice reklamowe są umieszczone w pasie drogowym, co nie może dziwić, bowiem w miejscu ich posadowienia rosło zboże. Wskazano, że w orzecznictwie uznaje się, że przesłanką wymierzenia sankcji administracyjnej z art. 40 ust. 12 u.d.p. jest dokonanie zajęcia pasa drogowego w sposób świadomie bezprawny, a zatem istotny jest wyłącznie fakt, że dokonujący zajęcia uświadamia sobie, że czyni to wbrew istniejącemu zakazowi, bez wymaganego zezwolenia. Zarzucono, że organ I instancji nie rozważył, czy w sprawie zachodzą przesłanki przemawiające za odstąpieniem od wymierzenia kary, stosownie do treści art. 189f § 1 k.p.a., pomimo, że art. 40 ust. 12 u.d.p. reguluje jedynie przesłanki nałożenia kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Wyjaśniono, że zajęcie pasa drogowego nie spowodowało żadnych zniszczeń ani utrudnień w ruchu, zaś niezwłocznie po uzyskaniu informacji, że reklamę zlokalizowano w pasie drogowym, została ona przestawiona tak, aby nie dochodziło dalej do naruszania prawa. W takiej sytuacji organ winien zatem poprzestać na pouczeniu, co zgodnie z zasadą proporcjonalności stanowiłoby działanie adekwatne do okoliczności sprawy. Podkreślono, że administracyjna kara pieniężna, która często jest bardziej dotkliwą sankcją niż kara wymierzana za popełnienie wykroczenia, czy nawet przestępstwa, powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana. Zarzucono, że organ I instancji ograniczył się do przytoczenia podstawy materialnoprawnej nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, wskazania na związany charakter obowiązujących w tym zakresie przepisów, jak również niepoparte własnymi ustaleniami stwierdzenie, że nałożenie przedmiotowej kary pieniężnej było zasadne. Nie wyjaśniono jednak z jakich przyczyn nie rozważono możliwości odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej. Decyzją z (...) Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej jako: Kolegium lub organ odwoławczy) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że fakt zajęcia przez stronę pasa drogowego drogi wojewódzkiej poprzez umieszczenie dwóch tablic reklamowych jednostronnych, zamocowanych na jednej konstrukcji nie budzi wątpliwości, co potwierdza dokumentacja fotograficzna, notatki służbowe, protokół oględzin z 1 grudnia 2020 r., raport z pomiaru GPS RTK/RTN specjalistycznym urządzeniem pomiarowym oraz wydruk z mapy geodezyjnej pozyskanej ze Starostwa Powiatowego z zaznaczoną granicą pasa drogowego oraz miejscem zajęcia pasa drogowego. Okolicznościom dotyczącym umiejscowienia reklamy we wskazanym przez organ I instancji miejscu nie zaprzecza również strona. Wskazano, że w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej, niezależnie od motywów, jakimi kierował się zajmujący pas drogowy, od jego sytuacji osobistej i materialnej oraz od tego, czy miał on świadomość, że na zajęcie pasa drogowego powinien mieć zezwolenie. Dlatego nie jest możliwe uwzględnienie argumentu strony dotyczącego braku świadomości, że reklama umieszczona jest w pasie drogowym oraz braku wiedzy na temat granic pasa drogowego. Wskazano, że wysokość orzeczonej kary pieniężnej nie budzi wątpliwości i jest ona zgodna z zasadami określonymi w przepisach u.d.p. oraz z zapisami zawartymi w uchwale Sejmiku. Kolegium nie dopatrzyło się także naruszenia art. 189f § 1 i § 2 k.p.a. Podniesiono, że samowolne umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez stosownego zezwolenia oznacza, że waga tego naruszenia jest większa niż znikoma. O braku znikomego charakteru naruszenia świadczy także fakt, że naruszenie prawa nie miało charakteru jednorazowej czynności, lecz było to działanie o charakterze ciągłym, trwającym, a wyłącznym powodem usunięcia reklamy z pasa drogowego było toczące się postępowanie w tej sprawie. Podkreślono, że organ nie bada przyczyny, dla której nastąpił stan nieakceptowalny przez obowiązujące przepisy, czy też stopnia winy strony. Nie ma też możliwości miarkowania kary pieniężnej. W skardze na powyższą decyzję skarżący, reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucili naruszenie: - art. 7, 77 i 80 k.p.a poprzez brak wszechstronnego rozważenia okoliczności sprawy przejawiający się uznaniem, że samowolne umieszczenie w pasie drogowym reklamy bez stosownego zezwolenia każdorazowo oznacza, że waga tego naruszenia jest większa niż znikoma, pominięciem przez organ okoliczności, że skarżący nie mieli świadomości, że tablica reklamowa jest posadowiona w pasie drogowym, co biorąc pod uwagę stan tego pasa (porośnięcie zbożem) było w pełni uzasadnione, pominięciem okoliczności, że skarżący po powzięciu wiedzy o zajęciu pasa drogowego niezwłocznie usunęli posadowioną na nim tablicę reklamową; - art. 8, 9 i 11 k.p.a poprzez prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się brakiem zweryfikowania okoliczności dotyczącej posiadanej przez skarżących wiedzy w przedmiocie posadowienia tablic reklamowych w pasie drogowym, zaniechaniem poinformowania skarżących w październiku 2020 r., o fakcie ujawnienia posadowienia tablic reklamowych w pasie drogowym, co umożliwiłoby ich niezwłoczne usunięcie i wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej w niższej wysokości, brakiem rozważenia możliwości odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na udzieleniu pouczeniu w oparciu o przepis art. 189f § 1 k.p.a.; - art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. w zw. art. 11 k.p.a. poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, tj. niewskazanie wszelkich przesłanek, które wykluczyły zastosowanie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 189f § 1 k.p.a.; - art. 189f k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, mimo zaistnienia przewidzianych prawem przesłanek do odstąpienie od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na udzieleniu pouczenia; - art. 40 ust. 12 u.d.p. poprzez błędne uznanie, że treść tego przepisu faktycznie uniemożliwia zastosowanie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary, tj. uznanie, że każdy przypadek zajęcia pasa drogowego w celu zlokalizowania obiektu niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi publicznej, bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem zezwolenia bądź zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 u.d.p., stanowi podstawę do obligatoryjnego nałożenia przez organ kary pieniężnej. Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skarżący ponowili zarzuty przedstawione uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślono, że gdyby skarżący wiedzieli, że reklama znajduje się w pasie drogowym, to umieściliby tablicę reklamową w innym miejscu, bowiem jej dokładne posadowienie w tym miejscu nie było istotne. Zarzucili, że organ I instancji nie zawiadomił strony o posadowieniu tablicy reklamowej w pasie drogowym niezwłocznie po uzyskaniu takiej informacji, tj. 13 października 2020 r., co umożliwiłoby szybsze przywrócenie stanu zgodnego z prawem i zminimalizowanie powstałych negatywnych skutków dla strony. W konsekwencji naliczona kara administracyjna, która jest ściśle związana z liczbą dni naruszenia. Stosownie zaś do art. 20 u.d.p. zarządca drogi powinien niezwłocznie reagować na samowolne czynności podjęte w pasie drogowym. Skarżący zarzucili, że decyzja organu odwoławczego stanowi jedynie powielenie argumentacji przytoczonej przez organ I instancji. Powołali się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który uznał, że zakres stosowania art. 42 Konstytucji RP obejmuje nie tylko odpowiedzialność karną w ścisłym tego słowa znaczeniu, a więc odpowiedzialność za przestępstwa, ale również inne formy odpowiedzialności prawnej związane z wymierzeniem kar wobec jednostki. W ocenie skarżących organy obu instancji bardzo ogólnikowo i lakonicznie rozważyły kwestię odstąpienia od nałożenia kary, nie oceniając przesłanek uzasadniających ewentualne odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej. Wskazano, że samowolne zajęcie pasa nie spowodowało żadnych zniszczeń, utrudnień w ruchu, a skarżący zaprzestali naruszania prawa niezwłocznie po uzyskaniu informacji o powstałym naruszeniu. W takiej sytuacji organ I instancji zobligowany był do poprzestania na pouczeniu stron, co zgodnie z zasadą proporcjonalności stanowiłoby działanie adekwatne do okoliczności sprawy. Błędnie uznano, że wina skarżących nie może być znikoma, bowiem umieszczenie obiektów w pasie drogowym zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, gdyż umieszczenie reklamy w odległości kilku cm od granicy pasa drogowego, choć w pełni uprawnione, nie zwiększyłoby bezpieczeństwa w ruchu. Także uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i uiszczenie stosownej opłaty tego bezpieczeństwa nie zwiększa. Skarżący podnieśli, że gdyby zarządca drogi nie zaniedbał miejsca, w którym posadowiono tablicę reklamową, to skarżący mogliby przypuszczać, że ten teren stanowi pas drogowy. Zauważono przy tym, że zajęcie pasa drogowego nie było w żaden sposób dla strony skarżących opłacalne, bowiem takie same korzyści uzyskaliby umieszczając tablicę reklamową kilka lub kilkadziesiąt cm od granicy pasa drogowego. Ponadto wskazano na istotne wątpliwości w zakresie dokumentowania ilości dni zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Zgodnie bowiem z przepisami u.d.p. kara naliczana jest za każdy dzień nieuprawnionego korzystania z pasa drogowego, a nie za sam fakt stwierdzenia tego naruszenia. Skoro zatem naliczanie kar ma charakter dzienny, to i w takim samym zakresie powinna odbywać się kontrola występowania przesłanek uzasadniających karanie. Dokonywanie periodycznych kontroli i na tej podstawie budowanie przedziałów czasowych, w których istniał określony stan rzecz należy uznać za błędne i nieprecyzyjne, jak również krzywdzące dla ukaranych. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, obowiązującymi w dacie jego wydania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd ma obowiązek uwzględnienia skargi i wyeliminowania z obrotu prawnego aktu administracyjnego, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając wniesioną w niniejszej sprawie skargę Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie. Podnieść należy, że stosownie do treści art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. zezwolenie takie dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 12 (art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.). W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości okoliczność, że przedmiotowe tablice reklamowe zostały umieszczone w pasie drogowym bez uzyskania stosownego zezwolenia lub zawarcia umowy, o której mowa w przepisach u.d.p. Zasadne jest także stanowisko Kolegium, że użycie w powołanym wyżej art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. zwrotu "wymierza" wskazuje na związany charakter decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. W tym znaczeniu - w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia - na organie spoczywa obowiązek wymierzenia kary, niezależnie od winy i świadomości sprawcy naruszenia prawa. Jednakże w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest już pogląd, że w odniesieniu do decyzji związanej jaką jest decyzja o wymierzeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi znajduje zastosowanie art. 189f k.p.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 maja 29020 r. sygn. akt II GSK 24/20 oraz z 19 października 2021 r. sygn. akt II GSK 587/21, dostępne w Internecie). Stosownie do art. 189f § 1 § k.p.a. organ odstępuje od nałożenia kary i poprzestaje na pouczeniu strony w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, organ stwierdza, że waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.). Organ jest wówczas zobligowany do poprzestania na pouczeniu strony, co zgodnie z zasadą proporcjonalności stanowi działanie adekwatne do okoliczności sprawy. Po drugie, doszło do realizacji celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna w innym postępowaniu, w którym za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. (art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a.). W takim przypadku organ jest zobligowany do poprzestania na pouczeniu strony. Powyższe cele mogą być osiągnięte również w wyniku wyznaczenia stronie przez organ terminu do usunięcia naruszenia prawa lub powiadomienia właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa (art. 189f § 2 k.p.a.). Wyznaczenie takiego terminu jest fakultatywne. Jeżeli jednak strona w wyznaczonym terminie przedstawiła żądane dowody, to organ jest zobligowany do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca przestawiła przedmiotowe reklamy poza pas drogowy niezwłocznie po dowiedzeniu się o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kar, a tym samym zaprzestała naruszenia prawa. Zatem rozważenia wymagała kwestia ewentualnej znikomości naruszenia prawa. Należy zauważyć, że instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jak wyjaśnia się w doktrynie, jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). Stwierdzenie naruszenia prawa musi być więc bezsporne i stanowi punkt wyjścia do oceny, czy istnieje w ogóle podstawa (potrzeba) do odstępowania od nałożenia kary. Dopiero w następnej kolejności, można rozważać wagę naruszenia prawa i jego skutki. Oznacza to, że sam fakt zaistnienia deliktu administracyjnego sankcjonowanego bezwzględnie karą pieniężną, nie może wykluczać uznania naruszenia prawa za znikome. Ustawodawca nie wyjaśnia przy tym, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. Natomiast w piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenie kwalifikowane, naruszenie, które nie ma ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego jest istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenia prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary. W takim przypadku należy uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Należy ponadto podkreślić, że art. 40 ust. 4 u.d.p. ściśle określa sposób wyliczenia kary, nie pozostawiając w tym względzie organom orzekającym żadnego luzu decyzyjnego i że na wymiar kary nie mogą mieć wpływu inne okoliczność, niż wymienione w tym unormowaniu. W związku z tym w odniesieniu do kar za zajęcie pasa drogowego nie ma zastosowania art. 189d k.p.a., bowiem stosownie do art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. przepisów działu IVa nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej. Jednakże nie oznacza to, że treść art. 189d pkt 1 k.p.a. nie może być pomocna przy ustaleniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa i jego ewentualnej znikomości. W art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał zaś, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa; działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa; wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła; w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) niedopełnionego obowiązku (naruszonego zakazu) oraz wagę niedopełnienia/naruszenia rzeczonego obowiązku/zakazu (tak A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). Ponadto zdaniem przedstawicieli doktryny ocena czy waga naruszenia jest znikoma, powinna być dokonana z uwzględnieniem art. 189d pkt 1 k.p.a., zaś przesłanka zaprzestania naruszenia prawa (czyli zaprzestanie niedopełnienia obowiązku lub naruszenia zakazu jako zachowania ciągłego, trwałego lub powtarzalnego, polegającego na działaniu lub zaniechaniu), może być spełniona także po wszczęciu postepowania aż do dnia wydania decyzji administracyjnej.(zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2019 – do art. 189f k.p.a.). Zatem bezwzględny charakter kary nie może determinować oceny wagi popełnionego naruszenia. W rozpoznawanej sprawie organ I instancji dokonał wprawdzie oceny znikomości naruszenia prawa, ale uwzględnił wyłącznie cele regulacji u.d.p., akcentując, że ingerowanie w pas drogowy wymaga zgody zarządcy drogi z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a tym samym z uwagi na konieczność ochrony życia i zdrowia uczestników ruchu drogowego. Wskazano ponadto, że odstąpienie od wymierzenia kary spowodowałoby przekonanie u podmiotów bezprawnie zajmujących pas drogowy o tym, że jest to opłacalne i nie powoduje jakiejkolwiek odpowiedzialności. Z kolei Kolegium podkreśliło, że samowolne zajęcie pasa drogowego oznacza ze waga tego naruszenia nie jest znikoma. Powołano się także na orzeczenie NSA z 18 kwietnia 2008 r. (a zatem wydane w stanie prawnym, w którym nie było jeszcze w ogóle przepisów działu IVa) wskazując, że organ nie bada przyczyny, dla której nastąpił nieakceptowalny stan prawny, a także stopnia winy strony. Przyjęcie jednaki toku myślowego zaprezentowanego przez organy orzekające oznaczałoby, że nigdy nie byłoby możliwe odstąpienie od nałożenia kary na gruncie przepisów u.d.p. Jak wskazano zaś wyżej, nie ulega wątpliwości, że art. 189f § 1 k.p.a. ma także zastosowanie do decyzji związanych. W orzecznictwie i w piśmiennictwie podnosi się przy tym, że przepisy działu IVa k.p.a. miały za zadanie wypełnienie systemowej luki w standardzie ochrony praw jednostki, dostosowując system prawa administracyjno-karnego do wymogów konstytucyjnych oraz konwencyjnych. Taką lukę stanowił między innymi brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary (por. A. Wróbel [w:] A. Wróbel, M. Jaśkowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2018, s. 1189 oraz wyrok NSA z 14 lipca 2020 r. sygn. akt II OSK 943/20, dostępny w Internecie). W związku z tym obligatoryjność kary za zajecie pasa drogowego, która z założenia ma charakter represyjny i prewencyjny, a więc ma służyć zapewnieniu przestrzegania u.d.p., nie może sam z siebie sprzeciwiać się zakwalifikowaniu rozpatrywanego naruszenia jako znikomego. Każdy przypadek wymaga zatem indywidualnej analizy pod kątem wyżej wskazanych okoliczności. Należy także podkreślić, że celem art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. jest niedopuszczenie do wymierzenia kary, która byłaby rażąco nieproporcjonalna do wagi naruszenia. W świetle powyższych wywodów, w ocenie Sądu, organy orzekające w przedmiotowej sprawie nie dokonały właściwej oceny kwestii znikomości naruszenia prawa. Nie tylko bowiem nie wzięły pod uwagę okoliczności podnoszonych przez stronę skarżącą, ale w ogóle się do nich nie odniosły, skupiając się wyłącznie na kwestii bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego, samowolnego zajęcia pasa drogowego i obligatoryjności kary. Wskazać jednak należy, że – w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy zdjęcia - słusznie zdaje się podnosić strona skarżąca, że przesunięcie reklamy poza pas drogowy de facto oznacza jej przeniesienie na niewielką odległość od jej dotychczasowego usytuowania i w niewielkim stopniu ma wpływ na jej widoczność dla uczestników ruchu drogowego, co podważa zasadność argumentacji dotyczącej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym oraz ochrony życia i zdrowia jego uczestników. Także sam fakt samowolnego zajęcia pasa drogowego nie przesądza jeszcze – jak twierdzą organy – że przedmiotowego naruszenia prawa nie można oceniać jako znikome. W związku z tym, w ocenie Sądu, organy dokonały błędnej wykładni art. 189f k.p.a. i w konsekwencji nie przeanalizowały w sposób właściwy wszystkich przesłanek odstąpienia od nałożenia kary za samowolne zajęcie pasa drogowego. Natomiast Sąd nie podziela zarzutu strony skarżącej, że skoro naliczenie kar ma charakter dzienny to w takim samym zakresie powinna odbywać się kontrola miejsca posadowienia przedmiotowych tablic i że w związku z tym nie można uznać za wystarczający materiał dowodowy w postaci notatek i dokumentacji fotograficznej z kontroli przeprowadzanych periodycznie. Wyjaśnić należy, że przy naruszeniu prawa w postaci działania lub zaniechania o charakterze ciągłym, jak ma to miejsce przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, nie ma konieczności wykazywania przez organ, że naruszenie to miało miejsce w każdym dniu, za który należna jest kara. Wystarczające jest stwierdzenie tego naruszenia w określonych przedziałach czasowych. Nie sposób bowiem przyjąć, że w okresie pomiędzy kontrolami przedmiotowe tablice reklamowe były przestawiane poza pas drogowy, a następnie ponownie przemieszczane na poprzednie miejsce. W związku z tym nie budzi wątpliwości prawidłowość ustalenia ilości dni zajęcia pasa drogowego i wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Art. 40 ust. 4 u.d.p. ściśle określa sposób wyliczenia kary, nie pozostawiając w tym względzie organom orzekającym żadnego luzu decyzyjnego. Nie oznacza to jednak automatycznie, że w sprawie nie mogą zaistnieć szczególne okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od nałożenia kary, na co wskazano powyżej. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja organu i instancji i utrzymująca ją w mocy decyzja Kolegium zostały wydane z naruszeniem prawa. Organ winien zatem ponownie rozpoznać przedmiotową sprawę, mając na względzie powyższe wskazania Sądu. W związku z tym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., uwzględniając wysokość uiszczonego wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego pełnomocnictwo oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego ustalone stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265).