II SA/Ol 738/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016r. sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., Nr "[...]" w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako: u.g.h. wymierzył Z.L. karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr urządzenia [...] w okresie od dnia 29 listopada 2010r. do 9 grudnia 2010r. poza kasynem gry, tj. w Barze [...] przy ul. [...] w E. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] 2010r. ujawniono obecność automatu do gier. Automat ten był włączony do sieci zasilania i udostępniony do gry. Dokonano precyzyjnych i szczegółowych oględzin automatu w celu ustalenia, czy jego eksploatacja w tym miejscu oraz charakterystyka techniczna, nie narusza warunków urządzania gier na automatach określonych w ustawie o grach hazardowych. Przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Ustalono, że gry na kontrolowanym urządzeniu rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik poza uruchomieniem gry i jej zatrzymaniem, wygrana nie jest wypłacana przez automat, gdyż bak takiego przycisku. Został on następnie zabezpieczony i zatrzymany w charakterze dowodu rzeczowego. Do materiału sprawy włączono także opinię biegłego sądowego z dnia 20 czerwca 2011r. dotyczącą urządzenia, w której biegły stwierdził, że jest to urządzenie oferujące gry realizowane elektronicznie - komputerowo, oferujące gry organizowane są w celach komercyjnych (wymagające opłat), a o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry działający na zasadzie przypadku. W związku z tym grający - po uruchomieniu gry - nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku. Automat oferuje możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we wcześniejszych grach (wygrana rzeczowa). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automat do gier - będący przedmiotem postępowania - umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i oferuje wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełnia zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wyjaśniono, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Powołując się na definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z umowy podnajmu powierzchni zawartej w dniu [...] 2010r. pomiędzy I.J. prowadzącą działalność pod nazwą: Bar [...] w E. a Z.L. prowadzącym działalność pod nazwa PHU [...] w E. wynika, że właścicielem przedmiotowego automatu do gier i podmiotem organizującym na nim gry jest Z.L.. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji Z.L. zarzucił naruszenie: - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia jako spełniającego przesłanki wymienione w przepisie; - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry; - art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego; - art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla sprawy. Nadto na podstawie art. 201 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa wystąpił o zawieszenie postepowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. decyzji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie [...] nr urządzenia [...] jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. wyroku Sądu Rejonowego w E. w sprawie sygn. akt [...] rozstrzygającego, czy gra na ww. automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a zatem była urządzana bez wymaganego zezwolenia, do czasu prawomocnego wyroku. Powołując się na te zarzuty wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego, a następnie decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym sprawy i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, nadto automat nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Wskazano, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu i wynik eksperymentu w nim przeprowadzonego z którego wynikało, że na wygraną lub przegraną nie ma wpływu zręczność gracza lecz losowość zapisana w programie automatu, jak również opinia biegłego sądowego, dotycząca ww. automatu. Podkreślono, że w toku czynności kontrolnych nie udało się zabezpieczyć dowodu w postaci wygranej rzeczowej, czy pieniężnej, zgodnie zaś z opinią biegłego przedmiotowy automat nie ma możliwości fizycznej wypłaty wygranej - brak w nim Hoppera lub wypłacarki banknotów, jednak rejestracja wpłat i wypłat stanu gry w chwili jej zakończenia pozwala na prowadzenie rozliczeń pomiędzy osobą grającą a osobą nadzorującą pracę automatu oraz osobą nadzorującą pracę automatu a właścicielem automatu. Ustalenia te potwierdza dowód w postaci przesłuchania I.J., która zeznała w protokole z przesłuchania, że miała dostęp do wnętrza automatu i wyjmowała z niego pieniądze, które wcześniej zostały wpłacone, a także podała, że w przypadku uzyskania przez gracza wygranej telefonicznie kontaktowała się z "operatorem" urządzenia, który następnie wypłacał wygraną graczowi. Powyższe okoliczności zostały przez I.J. odnotowywane w zeszycie, który również został zatrzymany w trakcie przeprowadzonej kontroli. Nie ulega zatem wątpliwości, że okoliczność, iż sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Nadto w ocenie organu nie zaistniały podstawy do zawieszenia postępowania, gdyż okoliczność wydania rozstrzygnięcia w sprawie karnoskragowej w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s. nie stanowi zagadnienia prawnego mającego wpływ na ustalenie kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również fakt konieczności wypowiedzenia się przez Ministra Finansów w kwestii posiadanego charakteru przez zatrzymany automat, gdyż postępowanie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. może mieć miejsce tylko przed rozpoczęciem prowadzonej działalności w tym zakresie, nie zaś w toku ujawnionego faktu jej prowadzenia bez stosownych uzgodnień, zezwoleń, czy rejestracji. Poza tym z wnioskiem o takie stwierdzenie do Ministra Finansów występuje podmiot gospodarczy, który taką działalność zamierza rozpocząć. W skardze na tą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Z.L.- zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - 201 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) poprzez odmowę zawieszenia postępowania, którego wynik zależy od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej czy gra na automacie o nazwie [...] nr urządzenia [...] jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, do czasu wydania prawomocnej decyzji; - 201 § 2 o.p. poprzez odmowę zawieszenia postępowania, którego wynik zależy od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. wyroku Sądu Rejonowego w E. w sprawie sygn. akt [...] rozstrzygającego, czy gra na ww. automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a zatem była urządzana bez wymaganego zezwolenia, do czasu prawomocnego wyroku; - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia jako spełniającego przesłanki wymienione w przepisie; - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry; - art. 191 o.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego; - art. 181 o.p. poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla sprawy. W związku z tymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz wstrzymanie jej wykonania. W uzasadnieniu skargi wyartykułowano obligatoryjną konieczność zawieszenia postępowania, skoro każda z podniesionych podstaw zawieszenia ma wpływ na wynik sprawy. Zarzucono, że ustawa o grach hazardowych nie przyznaje służbom celnym uprawnienia do rozstrzygania, czy określona gra posiada cechy wymienione w ustawie, gdyż w tym zakresie uprawniony został na zasadzie art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów. Nadto, jeśli organy celne nie podzielają tego stanowiska to winny rozważyć drugą z podstaw zawieszenia z uwagi na toczące się postępowanie przed Sądem Rejonowym w E. w jego sprawie. W ocenie strony podstawową cechą gry na automacie w tej sprawie jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego, a wprowadzenie elementu pozyskania dodatkowych punktów wprowadza element dekoncentracji umysłowej, łączy zręczność ruchową z jednoczesnym wyborem stopnia trudności i podjęciem ryzyka tego wyboru. Istotną cecha jest element rozrywkowy, gra nie zawiera funkcji pozwalających na utrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2012r. sygn. akt II SA/Ol 528/12 WSA w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a postanowieniem z dnia 26 września 2012r. zawiesił postępowanie sądowe wobec wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. (sygn. III SA/Gl 1979/11) do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Postanowieniem z dnia 2 czerwca 2016r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718) dalej jako: p.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny, skarżący urządzał w Barze [...] w E. gry na automacie [...] nr urządzenia [...], które nie były objęte żadnym zezwoleniem, na podstawie umowy podnajmu powierzchni lokalu z dnia [...] 2010r. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionowała poza głównym zarzutem, iż automat użytkowany w lokalu nie stanowi urządzenia do gier, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych tj. nie wymagał posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych czy też zezwolenia na prowadzenie działalności w formie kasyna, bowiem nie był automatem do gier losowych, o charakterze losowym a jedynie automatem o charakterze zręcznościowym. Istotą sporu jest zatem ocena prawna zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 2 ust. 2 oraz ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy sprawa jako wypełniającego przesłanki wymienione w tym przepisie i uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry - w powyżej ustalonym stanie faktycznym - należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia. Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B.Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (W-wa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999r. sygn. II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011r. sygn. II GSK 763/10 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r., sygn. VI SA/Wa 1000/06 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej). SN wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca - poza kwestionowaniem sformułowań: "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) i podnoszeniem, że o charakterze gry przesądza tylko decyzja Ministra Finansów - nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz opinia biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu pozostaje także wyjaśnić skarżącemu, że pozostaje w błędnym przekonaniu, że o charakterze gry w sytuacji wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry rozstrzyga decyzją Minister Finansów w oparciu o dyspozycję art. 2 ust. 6 u.g.h. W okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornym automacie wymagało uprzedniej jego legalizacji. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.) oraz uzyskania rejestracji automatu (art. 23a u.g.h.). Wskazać przy tym pozostaje, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie skarżący nie wyczerpał tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanego urządzenia do gry według zasad postępowania dowodowego unormowanego w Ordynacji podatkowej i oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu podatkowym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Za nieuprawniony należy uznać pogląd skargi, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Sąd tego poglądu nie podziela. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten, wbrew stanowisku skarżącego, nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione. Stanowisko to jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 629/14; II GSK 630/14; IIGSK 785/14). Za nieuprawniony uznać należało także pogląd skargi, że postępowanie w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier na automacie należało zawiesić do czasu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej prowadzonego w trybie art. 107 k.k.s. postępowania karnoskargowego przed sądem powszechnym. W tym zakresie pozostaje wyjaśnić skarżącemu, że wynik postępowania karnoskargowego nie ma żadnego wpływu dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742), po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r.- Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy, sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem, uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, poza kasynem gry. Na marginesie jedynie pozostaje także wskazać, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym stanie sprawy Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.