II SA/Ol 77/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia 21 lipca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwanej dalej u.g.h., wymierzył "[...]" karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]" – poza kasynem gry tj. "[...]". W uzasadnieniu orzeczenia organ podał, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 18 sierpnia 2013 r., ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. Automaty były włączone do zasilania i udostępnione do gry. Dokonano oględzin automatów w celu ustalenia, czy ich eksploatacja w tym miejscu oraz charakterystyka techniczna, nie naruszają warunków urządzania gier na automatach określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia zasad działania automatów, funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty procesowe na dwóch automatach, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Pozwoliły one na wstępne ustalenie, że gry rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 20 października 2013 r., dotycząca przedmiotowych automatów, w której biegły stwierdził, że są to urządzenia komputerowe, oferujące gry organizowane w celach komercyjnych. Automaty oferują możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we wcześniejszych grach, a także umożliwiają bezpośrednią wypłatę pieniędzy. Gry na automatach są grami zawierającym element losowości. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. W świetle powyższego, organ uznał, iż automaty do gier - będące przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Powołując się na definicję słownikową podano, że pojęcie to może być rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa wart. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Podniesiono, że z umowy serwisowej, zawartej pomiędzy "[...]" a "[...]" prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: "[...]" wynika, że serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez Spółkę. Serwis ten obejmował w szczególności: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania, przy czym serwisant zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkich instrukcji, warunków oraz standardów producenta. Dodatkowo, na mocy umowy, Serwisant zobowiązywał się pobierać raz w miesiącu gotówkę z urządzeń i przekazywać ją do Spółki. Na tę okoliczność wystawiać miał raport kasowy odnośnie do każdego urządzenia, zawierający dzień sporządzenia, nazwę punktu i ilość gotówki znajdującą się w urządzeniu. Ustalono, że w zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 200 zł brutto miesięcznie. Przesłuchany w toku postępowania karnego "[...]" zeznał, że był zatrudniony w firmie "[...]" jako osoba odpowiedzialna m.in. za serwis i naprawę automatów, będących przedmiotem niniejszego postępowania. Zajmował się również opróżnianiem automatów i przekazywaniem pieniędzy "[...]". Podniesiono, że w tej sytuacji strona przedmiotowego postępowania wraz z dysponentem automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. W związku z tym, w ocenie organu, zostały spełnione przesłanki do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ pierwszej instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji, "[...]" wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, iż odwołujący się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Podniesiono, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. W ocenie odwołującego się, z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, iż skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych. Żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przypisanie Skarżącemu, aby kiedykolwiek obsługiwał on automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Podniesiono także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany wart. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej(art.107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Decyzją z dnia 19 listopada 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu orzeczenia organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Z ustaleń organów podatkowych wynika, że gry mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, urządzane są w celach komercyjnych, obliczone na zysk, przynoszące dochód. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła opinia biegłego sądowego. Wskazano, że u.g.h. nie zawiera pojęcia "urządzającego gry". Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier, chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzenia gier nie może być, w ocenie organu II instancji, utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Obejmuje ono również kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier hazardowych, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem, każdy kto spełnia powyższe kryteria, kwalifikuje go jako urządzającego grę bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzania gier nie będzie kasyno gry i wówczas podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści art. 89 ust. 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji. Przepis ten bowiem nie uzależnia bowiem zastosowania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest ustalenie, że gra na automacie urządzana była poza kasynem gry. W świetle przedstawionej wykładni przepisów, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry był "[...]", który zajmował się stałym nadzorem technicznym tych urządzeń, wykonywaniem napraw, na każde żądanie Spółki, aktualizowaniem oprogramowania. Strona zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier, wstawionych do ww. lokalu. Wobec powyższego, Skarżący zapewniał warunki do korzystania z automatów do gier znajdujących się w ww. lokalu. Organ odniósł się także do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i nie stwierdził, naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, "[...]" zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), zwanej dalej O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej wart. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony,tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem podczas gdy skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad obsługiwaniem samych urządzeń; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 .g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; - art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. W związku z powyższymi zarzutami, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu skargi, strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h., przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 29 marca 2016 r., skarżący, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Postanowieniem z dnia 5 kwietnia 2016 r., podjętym na rozprawie, Sąd zawiesił postępowanie sądowe, a postanowieniem z dnia 15 czerwca 2016 r., Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa. Odnosząc się do wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania, wynikającego z pytania prawnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości UE przez Sąd Okręgowy w Łodzi, wskazać należy, że Sąd ten postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. (sygn. akt Kz 142/15), zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Odpowiedź na to pytanie nie ma jednak znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS I/16 , podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. , która zostanie omówiona w dalszej części uzasadnienia. Przede wszystkim podnieść zaś należy, że nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte na zebranym materiale dowodowym, w tym między innymi na eksperymentach procesowych i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają charakter losowy, realizują samodzielnie wygrane pieniężne, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. W świetle bowiem art. 2 ust.3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zgodnie z art. 181 dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Zatem, zgodne z przepisami prawa było oparcie ustaleń organu co do charakteru gier na przedmiotowych automatach na dowodzie w postaci eksperymentów procesowych oraz opinii biegłego. Należy przy tym wskazać, że Sąd nie podziela poglądu "[...]" dotyczącego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Podnieść należy, że zgodnie zaś art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404), kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzone w niniejszej sprawie eksperymenty znajdowały umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej eksperymentu, akcentowany przez "[...]", brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez przedmiotowe automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p. Nie ulega także wątpliwości, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W niniejszej sprawie brak było także podstaw do uznania, że zachodzi przypadek, o którym w art. 129 ust. 1 u.g.h., a który uprawnia podmioty, które uzyskały przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych zezwolenia, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Podnieść jednocześnie należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W niniejszej sprawie, kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy zawartej "[...]" zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez Spółkę, który - jak wynika z umowy - prowadzi działalność polegającą na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych, posiadanych przez "[...]" Organ uznał przy tym, że skoro w ramach serwisu skarżący sprawował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywał naprawy na każde żądanie Spółki, aktualizował oprogramowania zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta, a w zamian za świadczone przysługiwało mu wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 200 zł brutto miesięcznie, to wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. Serwisant zobowiązał się także raz w miesiącu pobierać z urządzeń gotówkę i przekazywać ją do Spółki, na którą to okoliczność miał wystawiać raporty kasowe. Jak wynika zaś z zeznać świadka, "[...]", zajmował się On serwisem przedmiotowych automatów, czyli ich naprawą, oprócz wymiany komputera, czy oprogramowania. Świadek zeznał, że raz w tygodniu wykonywał serwis, drobne naprawy, pobierając części na wymianę z magazynu "[...]", mieszczącego się w "[...]". Serwisem świadek zajmował się jako pracownik "[...]" na podstawie umowy o pracę na ¼ etatu. Świadek zeznał, że poza serwisem, zajmował się rozliczeniami automatów, będąc w posiadaniu kluczy do automatów. Pieniądze z automatów przekazywał "[...]". Należy także wskazać, że przedmiotowe automaty do urządzania gier znajdowały się w pomieszczeniach, wydzierżawianych przez Skarżącego firmie "[...]" - na podstawie umowy dzierżawy części lokalu z dnia 21 marca 2013r. Jak wynika z tej umowy, jej przedmiotem jest dzierżawa "[...]" powierzchni lokalu "[...]" pod instalację urządzenia do gier, na który dzierżawca ("[...]") będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu dzierżawy, dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości "[...]" zł miesięcznie płatny od chwili uruchomienia urządzeń. Do umowy jest załączona "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni", potwierdzająca aktualną ilość urządzeń, obejmujących trzy przedmiotowe automaty w dniu 11 kwietnia 2013 r. i jeden w dniu 1 lipca 2013 r., podpisana w imieniu właściciela lokalu przez osobę upoważnioną przez "[...]" i w imieniu serwisanta - przez "[...]". Bez znaczenia pozostają w tej sytuacji podnoszone przez skarżącego okoliczności, że nie wykazano, aby kiedykolwiek obsługiwał on automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał; nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu; nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Nie są to bowiem jedyne okoliczności, determinujące określenie: "podmiot urządzający gry na automatach" w rozumieniu u.g.h. Wskazać bowiem należy, że Skarżący wydzierżawiał powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na urządzanie gier. Z załączonej do umowy dzierżawy listy aktualizacji urządzeń, wynika, że skarżący pełnił tu rolę posiadacza urządzeń, co należy wnosić z faktu, że lista została podpisana z upoważnienia "[...]" jako właściciela lokalu, a osoba trzecia ("[...]") podpisała tę listę jako serwisant. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że "[...]" nie spełniał wyłącznie funkcji serwisanta, którego zadaniem jest naprawa i dbałość o sprawność przedmiotowych automatów, ale był jednym z podmiotów, biorących aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych. Wszystkie czynności realizował w oparciu o umowy, zwarte z "[...]" Nie ulega też wątpliwości, że skarżący czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń. Wskazują na to niezbicie zarówno umowa dzierżawy jak i umowa serwisowa z dnia 6 lutego 2013 r. Na jej podstawie, skarżący, oprócz serwisowania urządzeń, zobowiązał się do pobierania z urządzeń raz w miesiącu gotówki i przekazywania jej Spółce. Z umowy nie wynika natomiast możliwość przekazania obowiązków serwisanta osobie trzeciej – co – miało miejsce w niniejszej sprawie. Wręcz przeciwnie, strony umowy zastrzegły w niej poufność co do treści oraz wszelkich informacji, jakie zostały przekazane w związku z jej zawarciem (ust. 5 umowy). Fakt, że wynagrodzenie za dzierżawę pomieszczenia uzależnione było od uruchomienia urządzeń wskazuje również na to, że nie była to w istocie umowa dzierżawy, na mocy której wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że skarżący nie wykonywał jedynie funkcji serwisanta, zajmującego się wyłącznie sprawnością automatów, ale był osobą urządzającą gry. Wskazać także należy, że gdyby nie wydzierżawiona przez skarżącego powierzchnia (jak wynika w wyjaśnień organu złożonych na rozprawie, wydzierżawione "[...]" powierzchni stanowi odrębne pomieszczenie), "[...]" nie mogłaby prowadzić działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Umowa dzierżawy powierzchni była niezbędnym elementem urządzania gier i pozostawała z nim w ścisłym związku, a czynności, do wykonywania których zobowiązany był skarżący na podstawie umowy serwisowej wskazują, iż były to również czynności osoby odpowiedzialnej za urządzanie gier (np. pobieranie gotówki z urządzeń i przekazywanie jej Spółce). Bezsporne jest więc, że skarżący czerpał bezpośrednie zyski z funkcjonowania tych urządzeń, a nie z umowy dzierżawy, czy umowy serwisowej. Tym samym, w ocenie Sądu, skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut skarżącego, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Fakt, że skarżący nie mógł posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, z całą pewnością nie oznacza bowiem, że nie może on podlegać odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Niezbędne jest w tym miejscu wskazanie na powołaną wyżej uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podnieść zatem należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie), Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega także wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut Skarżącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem, gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.