II SA/Ol 826/16

Dnia 13 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 roku sprawy ze skargi "[...]" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 2016, poz. 471, dalej jako: u.g.h.), wymierzył U. G. karę pieniężną w wysokości "[...]" zł z tytułu urządzania gier na automatach "[...]" nr "[...]" oraz "[...]" nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w barze "M", przy ul. O w D. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]"r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. Automaty były podłączone do sieci i udostępnione do gry. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich szczegółowych oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na automatach gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także kopia opinii biegłego sądowego z dnia "[...]"r. dotycząca przedmiotowych automatów, sporządzona w ramach toczącego się postępowania karnoskarbowego. Biegły wskazał, że w grach na automatach jest możliwość bezpośredniej wypłaty wygranych pieniężnych. Automaty oferują gry organizowane w calach komercyjnych. W grach jest możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach. Gry mają charakter losowy – o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie – po uruchomieniu gry - przewidzieć jej wyniku. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał, iż automaty do gier będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Zaznaczono, że kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych o którym mowa w art. 129 ust.1 u.g.h., a brak koncesji lub zezwolenia potwierdzają dane z systemu KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier). Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Powołując się na definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, i o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry (z wyłączeniem prowadzenia działalności na podstawie ważnych jeszcze zezwoleń, o których mowa wart. 129 ust. 1 u.g.h.) podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Podniesiono, że z umowy serwisowej zawartej pomiędzy stroną, prowadzącą działalność jako: W a Spółką A z siedzibą w W wynika, że serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązywał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez spółkę, który obejmował w szczególności świadczenie usług stałego nadzoru nad stanem technicznym urządzeń, wykonywania napraw na każde żądanie Spółki, aktualizację oprogramowania. Zgodnie z umową serwisant zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, prowadzenia serwisu jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta, z którymi został zapoznany oraz będzie zapoznawany w przyszłości. W zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie "[...]" zł brutto miesięcznie. Podniesiono, że w procesie ustalania podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. należy mieć na względzie ogół regulacji ustawy o grach hazardowych tj. m.in. przepisy art. 2 ust. 7 u.g.h., art. 6-7 u.g.h, rozdziału 2 u.g.h. i kolejnych, z których wynika, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy tez o organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej w określonym miejscu przy zachowaniu określonych zasad. Tak więc w świetle opisanego wyżej, ustalonego w sprawie stanu faktycznego strona wraz z dysponentem automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m. in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżąca obsługę – w tym aktualizacje oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. Strona spełniła w tym przypadku przesłanki do uznania jej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji wskazał, że działania podjęte przez funkcjonariuszy prowadzone były w sposób prawidłowy, a ich wyniki mogą stanowić dowód w niniejszej sprawie. Przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Oceniono, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14). Wskazano, że skoro przedmiotowe przepisy poddane kontroli przez Trybunał nie zostały zakwestionowane i derogowane z systemu prawnego RP, to nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że strona urządzała we wskazanym lokalu gry na automatach, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji U. G. zarzuciła organowi I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołująca się jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywała ona jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której wynika, ze postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Powołując się na powyższe zarzuty odwołująca się wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015r. (sygn. V Kz 142/15) oraz ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie odwołującej się pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezpodstawne, z uwagi na niemożność stosowania przepisów technicznych. Przytoczono przy tym obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych mających dowodzić trafności tych twierdzeń. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, w zakresie przyjęcia tezy, iż odwołująca się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Podniesiono, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. W ocenie odwołującej się żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwała ona automat do gier, wyjmowała z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiała. Nie objaśniała też nikomu zasad gry, ani nie wykonywała żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadała też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Podniesiono także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku skarżąca, nie mogła na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach. Wobec tego, wymierzając karę pieniężną, organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn penalizowany jest w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołująca się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Tym samym w ocenie odwołującej się art. 107 § 1 K.k.s. i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postepowania, a następnie decyzją z dnia 14 kwietnia 2016r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowe automaty, nie zostały zarejestrowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012r. poz. 312). Mimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, odwołująca się podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu, a także opinia biegłego sądowego, dotycząca przedmiotowych automatów. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Odnosząc się do strony podmiotowej sprawy podniesiono, że skarżąca zawarła umowę serwisową, na mocy której zobowiązała się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez tę spółkę w zamian za wynagrodzenie w wysokości "[...]" zł miesięcznie od każdego urządzenia. Zakres usług serwisanta obejmował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania. Zgodnie z umową serwisant zobowiązany był do pobierania raz w miesiącu gotówki z urządzeń i przekazywania jej do Spółki oraz wystawiania raportu kasowego z tej czynności odrębnie do każdego urządzenia. W przypadku gdy czynsz dzierżawny był określony procentowo, raport kasowy powinien zostać podpisany przez serwisanta i władającego lokalem właściciela lokalu w którym znajdowały się rozliczane urządzenia. Powołano się na zeznania odwołującej się, która podała że była obecna podczas instalacji automatów w lokalu i podłączyła je do stanu gotowości. Podała, że naprawy automatów były drobne i dokonywała je w lokalu osobiście. Nie było potrzeby wywożenia automatów w celu ich naprawy. Do jej obowiązków należało także rozliczanie automatów, które było dokonywane w obecności właściciela lokalu i polegało na wypisaniu na gotowym druku ilości wyjętej z automatu gotówki, a następnie jego podpisaniu. Organ dokonał interpretacji pojęcia "urządzającego gry", podkreślając że urządzanie gry oznacza układanie systemu gry, organizowanie jej, określanie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Oprócz aspektów formalno– prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania i każdy kto spełnia powyższe kryteria kwalifikowany powinien być jako urządzający grę hazardową, bez względu na formę prawna działalności. W świetle zatem dokonanych ustaleń uznano, że odwołująca się była urządzającym gry na przedmiotowych automatach była. W związku z powyższym skarżącej prawidłowo została wymierzona kara pieniężna. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona - reprezentowana przez r.pr. D. S. - zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u..g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 Ordynacji podatkowej z której wynika, że postepowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C – 303/15. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podniesiono, że skarżącej nie można zaś uznać za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, gdyż zakres jej obowiązków związanych z serwisem automatu nie daje podstaw dla przypisania roli podmiotu organizującego grę. Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, gdyż w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku", a w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem tut. Sądu wydanym na rozprawie w dniu 13 października 2016r. odmówiono zawieszenia postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Przede wszystkim należy podkreślić, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., związany jest uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Internecie). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym w uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Z kolei odnosząc się do kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Bezpodstawne jest także twierdzenie, że skarżąca jako osoba fizyczna nie może podlegać karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie znajdują także uzasadnienia podniesione w skardze zarzuty co do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącej o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 20 września 2013r., gdyż czynności te były wykonywane w ramach obowiązków Służby Celnej, określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej z dnia 23 września 2013r. (k. 5 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Ponadto wskazać należy, że stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry oraz jej wynik. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W kontrolowanej sprawie niesporne jest także, że skarżąca nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Zgodnie zaś z obecnie obowiązującymi przepisami u.g.h. urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stwierdzenie powyższych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącej kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym, sankcjonowanym właśnie taką karą. Należy przy tym podnieść, że organy celne prawidłowo oceniły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach. Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzający gry hazardowe". Nie ulega jednak wątpliwości, że definicji tej nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zaś pojęcie "urządzanie gier" obejmuje szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W okolicznościach niniejszej sprawy przede wszystkim należy wskazać, że kara za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który zawarła umowę serwisową co do przedmiotowych automatów z Spółką A z siedzibą w W. W związku z tym stronie skarżącej należy wyjaśnić, że pozbawione znaczenia są argumenty dotyczące błędnych – zdaniem skarżącej - ustaleń przez organ co do wynajmującego powierzchnię pod instalację automatu, gdyż w niniejszej sprawie kara została nałożona na podmiot legitymujący się umową o serwis, a nie o umową o najem. Jednakże porównanie treści zawartej umowy serwisowej oraz zeznań świadków przesłuchanych w toku postępowania słusznie doprowadziła organ do wniosku, że faktycznie wykonywanie usług polegało na zainstalowaniu automatów, pobieraniu z automatów gotówki i jej rozliczaniu. De facto obsługa techniczna automatów ograniczała się do drobnych kosmetycznych napraw. Zresztą skarżąca nie wykazała, aby dysponowała wiedzą techniczną, pozwalającą jej na dokonywanie napraw w przypadku poważniejszych awarii. Z umowy serwisowej nie wynika także, aby skarżąca ponosiła jakąkolwiek odpowiedzialność z tytułu niewłaściwego wykonywania usług serwisowych w trakcie jej trwania. Nie sposób zatem nie dostrzec, że czynności podejmowane przez skarżącą miały na celu wyłącznie umożliwienie zainstalowania i eksploatacji automatów do gier hazardowych. W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać twierdzenia organów celnych, że rola skarżącej polegała na zapewnieniu odpowiednich warunków do prowadzenia gier na automatach, bez czego efektywna ich eksploatacja nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z tego rodzaju działalności skarżąca stała się - wraz ze Spółką, będącą dysponentem przedmiotowych automatów - urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. Należy bowiem wskazać, że w wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.