II SA/Ol 857/16

Dnia 13 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 roku sprawy ze skargi "[...]" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm. – tekst obowiązujący na dzień wydana zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył Z. L. karę pieniężną w wysokości "[...]" zł z tytułu urządzania gier na automacie "[...]" bez numeru, poza kasynem gry, tj. w lokalu "L" przy ul. W w K. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]"r. ujawniono obecność wskazanego wyżej automatu w przedmiotowym lokalu. Pod względem wizualnym i konstrukcyjnym nie różnił się on od urządzeń zidentyfikowanych podczas wcześniejszych analogicznych działań jako sprzęt służący do urządzania gier zdefiniowanych przepisami u.g.h. Ustalono, że przedmiotowy automat był podłączony do sieci i udostępniony do gry. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także kopia opinii biegłego sądowego z dnia "[...]"r. dotycząca badania automatu tożsamego pod względem konstrukcji, modelu, klasy, rodzaju i typu. Biegły stwierdził, że urządzenie to automat do gier z możliwością realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych. Gry są realizowane na urządzeniu komputerowym, w celach komercyjnych – wymagają wniesienia opłaty za ich udostępnienie i pozwalają jednocześnie uzyskać wygrane pieniężne – wypłacane bezpośrednio przez automat lub poza automatem - w oparciu o rejestrowane na wewnętrznych licznikach zapisy. Biegły wskazał, że gry zawierają elementy losowości, zapisane w programach gier wykorzystujących standardowo procedury losowe (pseudolosowe). Nie ma w nich żadnych cech zręcznościowych, nie wymagają od grającego żadnej zręczności, co najwyżej minimalnej umiejętności manualnej obsługi klawiatury. Po uruchomieniu gry o jej wyniku decyduje algorytm, całkowicie niezależny od grającego, na który nie ma on żadnego wpływu, ani możliwości oddziaływania. Organ I instancji odniósł się do treści ustawy o grach hazardowych wskazując na warunki uzasadniające stosowanie kary przewidzianej jej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że przy dokonywaniu oceny, czy dana gra spełnia kryteria gry na automatach w rozumieniu u.g.h., szczególnego znaczenia nabiera przede wszystkim ustalenie tego, czy o jej wyniku – wygranej bądź przegranej rozstrzyga zdarzenie losowe, czy tez umiejętności gracza (np. zręczność doświadczenia wiedza), a losowość nie odgrywa istotnego wpływu i jako taka nie ma znaczenia. Jeżeli o wyniku danej gry przesądzają występujące w niej elementy losowe, to jednocześnie stanowią one o takim właśnie charakterze gry. W ocenie organu nie podlega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie gry dostępne na automacie są grami losowymi, pozbawionymi całkowicie elementów zręcznościowych, zależnych od koordynacji i umiejętności gracza. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał, że gry na badanym automacie wyczerpują znamiona definicji gry na automatach z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a także, że skarżący urządzał gry na przedmiotowym automacie we wskazanym lokalu w celach komercyjnych, czerpiąc z tego tytułu dochody. Organ I instancji ustalił również, że działalność w zakresie urządzania gier na przedmiotowym automacie miała miejsce w ogólnodostępnym lokalu nie będącym kasynem gry w ujęciu zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W związku z tym uznano skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzono mu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. Wskazano, że skoro przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, to nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że skarżący urządzał we wskazanym lokalu gry na automacie, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Z. L. zarzucił organowi I instancji naruszenie: - art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r., zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejsza ustawą, do dnia 1 lipca 2016r.; - art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 90, art. 91 u.g.h w zw. z art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zbyt krótkim (14 dni) vacatio legis przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz błędach w procedurze notyfikacji; - art. 121 § 1 w zw. z art. 123 §1 i art. 200 Ordynacji podatkowej poprzez uniemożliwienie stronie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym przed wydaniem decyzji I instancji – niewyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego; - art. 197 ust.1 Ordynacji podatkowej poprzez niepowołanie biegłego do oceny czy urządzenie, którego dotyczy sprawa wypełnia kryteria zawarte w ustawie o grach hazardowych; - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy sprawa jako wypełniającego przesłanki wymienione w przepisie; - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry; Powołując się na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o zawieszenie postepowania do czasu udzielenie przez Sad Najwyższy odpowiedzi na pytanie prawne zarejestrowane pod sygn. I KZP 1/16. Podniesiono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podstawie którego nałożono na odwołującego się karę pieniężną, stanowi normę sankcjonującą dla normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 14 u.g.h. jest zaś przepisem technicznym w rozumieniu unijnej dyrektywy 98/34 WE i jako taki powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Naruszenie tego obowiązku, stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, iż przepisy u.g.h są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sadów krajowych. Podano, że w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. ustawodawca wprowadził przepis przejściowy, nakazujący podmiotom prowadzącym działalność w zakresie urządzania gier hazardowych w dniu wejścia w życie ustawy dostosowanie się do wymogów określonych w u.g.h. w brzmieniu nadanym tą ustawą do dnia 1 lipca 2016r. Zatem zdaniem odwołującego się podmioty urządzające gry na automatach zyskały czas na dostosowanie się do obowiązujących, dopiero od notyfikacji, przepisów ustawy hazardowej. To z kolei powodowało, że w okresie do 1 lipca 2016r. brak było podstaw prawnych do nałożenia kary za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Kara taka nie mogła być wymierzona nawet gdyby działalność taka prowadzona była bez koncesji lub poza kasynem gry. Ponadto odwołujący się wskazał na zbyt krótkie vacatio legis przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że zbyt szybkie wejście w życie ustawy nowelizującej stanowiło naruszenie Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ponadto wskazał, że w procesie legislacyjnym ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych doszło do naruszenia prawa unijnego. Przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizacyjną z dnia 12 czerwca 2015r. nigdy nie zostały poddane w prawidłowy sposób procedurze notyfikacji i nie mogą być stosowane przez sądy krajowe w rozstrzygnięciach skierowanych do jednostek. Zwrócił także uwagę na fakt, że organ I instancji dokonał oceny zatrzymanego automatu na podstawie opinii biegłego, wykonanej na potrzeby innej sprawy. W kontekście postępowania dowodowego zarzucono również, że organ I instancji nie powiadomił odwołującego się o przeprowadzonych czynnościach dowodowych oraz nie wyznaczył skarżącemu terminu do wypowiedzenia się na temat zebranego materiału dowodowego, naruszając tym samym zasadę czynnego udziału stron w postepowaniu. W odwołaniu zakwestionowano również pogląd, iż gry oferowane na automacie będącym przedmiotem postępowania miały charakter losowy. Postanowieniem z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia "[...]"r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Wskazano, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co potwierdza dostępny organowi podatkowemu ogólnopolski system KRAG. Ponadto z zebranego materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowy automat nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102 poz. 946 ze zm.). Podniesiono, że strona – pomimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Dokonano wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Jednocześnie wskazano, że włączając do akt przedmiotową ekspertyzę biegłego organ kierował się treścią art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Podano, że ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy automat służył do prowadzenia gier o charakterze komercyjnym, umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych, a udostępniane na nim gry miały charakter losowy. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Brak również wątpliwości co do faktu, iż odwołujący się był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu, gdyż automat był jego własnością, osobiście go wstawił go do przedmiotowego lokalu oraz serwisował. W tym stanie rzeczy zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy uzasadniają zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odniósł się też do zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy wskazując, że obecnie u.g.h. obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący, stanowiąc część polskiego porządku prawnego. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego nie zastosowanie wskazano, że okres przejściowy wprowadzony w tym przepisie nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą. Ponadto przepisy przejściowe dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ustawodawca przewidział zatem dla podmiotów prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych czas do 1 lipca 2016r. na dostosowanie się do nowych wymagań, tak aby mogły prowadzić ją zgodnie ze zmienioną ustawa o grach hazardowych. Na powyższą decyzję skargę do tut. Sądu wniósł Z. L. zarzucając naruszenie: - art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r., zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie w art.1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r.; - art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 90, art. 91 u.g.h w zw. z art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt.1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na: zbyt krótkim (14 dni) vacatio legis przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz błędach w procedurze notyfikacji - art. 197 ust.1 Ordynacji podatkowej przez niepowołanie biegłego do oceny czy urządzenie, którego dotyczy sprawa wypełnia kryteria zawarte w ustawie o grach hazardowych - art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy sprawa jako wypełniającego przesłanki wymienione w przepisie, wobec nieprzeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego w tym zakresie (brak powołania biegłego), w oparciu jedynie o eksperyment, w przeprowadzeniu którego nie umożliwiono udziału stronie - art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Wskazano na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i uchybienia w zakresie jego notyfikacji. Odnosząc się zaś do regulacji zawartych w ustawie z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych sformułowano szereg wniosków w zakresie interpretacji tego aktu. Skarżący podniósł, że wykładnia językowa art. 4 u.g.h. wskazuje, że dotyczy on podmiotów, które prowadziły działalność w zakresie urządzania gier na automatach przed dniem (i w dniu) wejścia w życie ustawy nowelizującej. Względy wykładni językowej, jak i funkcjonalnej oraz systemowej wskazują, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż analizowany przepis dotyczyć powinien jedynie podmiotów które prowadziły działalność legalnie tj. na warunkach wynikających z uprzednio nie notyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ustawie obowiązującej w brzmieniu z przed nowelizacji. Wskazano również, że z perspektywy prawa UE wprowadzenie okresu dostosowawczego było pożądane w sytuacji, w której ustawodawca po raz pierwszy podjął próbę wprowadzenia skutecznej reglamentacji swobód rynku wewnętrznego. Zaznaczono, że niedopuszczalne jest korygowanie językowego znaczenia przepisów wbrew zasadzie in dubio pro libertate. Podniesiono również, że niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca przepisów nakładających obowiązki na jednostki (albo też w nawiązaniu do przedmiotowej sprawy - zawężająca przepisów temporalnie mitygujących zakres nałożonych na jednostki obowiązków), która to wykładnia wiodłaby poza horyzont zakreślony rezultatami płynącymi z zastosowania wykładni językowej. Ponadto wskazano, że podstawową cechą gry na automacie, którego dotyczy sprawa jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego. Możliwość jednoczesnego pozyskiwania punktów dodatkowych wprowadza element dekoncentracji umysłowej, łączący zręczność ruchową z jednoczesnym wyborem stopnia trudności gry i podjęciem odpowiedniego ryzyka tego wyboru. Istotną cechą gry jest element rozrywkowy dzięki jej uatrakcyjnianiu efektami akustycznymi i wizualnymi. Gra nie zawiera funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. Czas gry jest ściśle określony wartością wprowadzonej kwoty pieniężnej i nie jest zależny w jakimkolwiek stopniu od sposobu gry i uzyskiwanych chwilowych stanów punktowych. Skarżący uważa, że dokonując wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. należy mieć na uwadze istotną różnicę wprowadzoną w tych ustępach, a mianowicie rozróżnienie, że ustęp 3 przy wymienianiu przesłanek, które muszą wystąpić łącznie, żeby grę uznać za grę na automacie, mówi o elemencie losowości, zaś ustęp 5 dodaje kategorię gier organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Rozróżnienie to, zdaniem skarżącego zgodnie z zasadą domniemania racjonalności ustawodawcy, należy uznać za celowe. Skarżący stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z grą zręcznościową, której czas jest ustalony z góry, a jej wynik punktowy, uwidoczniony w górnej części automatu zależy od zręczności gracza, W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Przede wszystkim należy podnieść, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) podjął uchwałę w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a., która z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże wszystkie składy sądu administracyjnego. W uchwale tej orzeczono, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane, a także że wprowadzenie tych przepisów poprzedziło zbyt krótkie vacatio legis. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy wskazać, że Sąd nie podziela poglądu skarżącego, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w sytuacji, gdy jego działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016r. Artykuł 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, na który powołuje się skarżący, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Wskazać należy, w tym miejscu również na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h. w żaden sposób nie poddając jej rygorom. Nie może więc skutecznie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. Natomiast co do wykładni art. 4 ustawy dnia 12 czerwca 2015r. o, dokonanej w skardze, podnieść należy, że umożliwiłaby ona przyjęcie takiego znaczenia omawianego przepisu, które prowadziłoby faktycznie do obejścia prawa i legalizowało wcześniejszą działalność prowadzoną z naruszeniem prawa. Wskazać przy tym należy, że żadne dyrektywy interpretacyjne nie mają charakteru absolutnego, a tym bardziej nie mogą prowadzić do faktycznej zmiany treści analizowanego przepisu. Zatem zaproponowana w treści uzasadnienia skargi wykładnia nie może mieć zastosowania. Zdaniem Sądu materiał dowodowy w niniejszej sprawie został zgromadzony przez organ zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o naruszeniu art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Naczelną zasadą postępowania przed organami podatkowymi jest wyrażona w art. 122 Ordynacji podatkowej zasada prawdy obiektywnej. Organy podatkowe mają obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy o czym stanowi art. 187 §1 Ordynacji podatkowej, a jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, o czym stanowi art. 180 §1 Ordynacji podatkowej. Organ podatkowy mógł zatem włączyć do akt sprawy opinię biegłego, sporządzoną na potrzeby innego postępowania, która dotyczyła automatu tożsamego pod względem konstrukcji, modelu, rodzaju i typu jak objęty postępowaniem organu. Należy bowiem pamiętać, iż jako urządzenie techniczne określonego rodzaju, automat stanowiący przedmiot kontrolowanego postepowania, jest konstrukcją o cechach powtarzalnych i ekspertyza dotycząca modelu o analogicznych właściwościach będzie dla sprawy tak samo istotna jak ta odnosząca się bezpośrednio do tego urządzenia. Jej przedmiotem nie są bowiem indywidualne cechy automatu, takie jak stan techniczny, stopień zużycia, lecz właściwe dla określonego modelu cechy istotne z punku widzenia u.g.h. Ponadto w myśl art. 191 Ordynacji podatkowej organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W kontrolowanym postępowaniu ekspertyza biegłego włączona do akt organu I instancji była tylko jednym z dowodów, które brał pod uwagę organ. Organ dokonywał jej oceny w zestawieniu z innymi dowodami zebranymi w sprawie, w tym z wynikami przeprowadzonego eksperymentu. Należy przy tym podnieść, że jak wynika z notatki urzędowej z dnia 30 września 2015r (k. 10 akt organu I instancji) kontrola w przedmiotowym lokalu została dokonana w związku z wykonywaniem obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Zgodnie zaś art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 990) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Ponadto, odnosząc się do zarzutu braku zapewnienia stronie możliwości udziału w przeprowadzonym eksperymencie, wskazać należy, że czynność ta stanowiła element działań kontrolnych prowadzonych przez funkcjonariuszy celnych i była przeprowadzona stosownie do art. 38 ust.3 w zw. z art. 37 ust. 4 i 5 ustawy o Służbie Celnej. Organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu bez obecności strony, który stanowi jeden ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. W związku z tym nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Należy bowiem wskazać, że w świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast – jak wskazał biegły - automat nie może być zakwalifikowany jako gra zręcznościowa, gdyż gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, a decyduje o tym oprogramowanie. Zatem gra ma charakter losowy. Ponadto nie ulega także wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a ujawniony w lokalu automat nie posiada wymaganej przez przepisy u.g.h. rejestracji. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.